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日本刑事诉讼中的零与刑 一、 起诉法定的实现 （1）与其他国家的立法相比，日本的刑法或刑法领域中的其他国家的立法具有重要的特点。可以引用的第一个原因是，刑法规定的犯罪类型的划分不够详细。不同犯罪规定的法定惩罚范围很大。此外,还可指出,在刑诉法领域里有关起诉便宜主义的规定,没有重罪和轻罪的区别,而且,检察官可以在自由裁量下,不受任何约束地行使停止起诉2的权限。 明治十五年[1883年]施行的旧刑法,由于效仿法国的刑法典,在刑法分则中规定的犯罪类型的划分比较细,法定刑的幅度规定得也比较狭。但是,明治四十一年[1909年]开始生效的现行刑法,例如:杀人罪,仅仅分为一般杀人、杀害尊属和帮助或教唆自杀等三种犯罪类型,没有细致划分,并且、法定刑的规定宽到:对一般杀人罪的法定刑,从最高限度的死刑到最低限度可以缓期执行的三年惩役。可以说,规定法定刑幅度如此宽大的立法例,在其他国家是罕见的。 例如,美国的刑法是因州而异的,甚至有这样的州,审判官可以不进行任何量刑,即把法定刑直截作为不定期刑进行审判,然后委托给监管机构予以假释,因为法定刑的幅度比较狭。象日本刑法那样法定刑的幅度较宽,若将法定刑原封不动地用于宣判的话,那么,作为宣告刑来说就没有意义了。 无论在制定治罪法的当时也好,或是制定旧旧刑法的当时也好,关于起诉便宜主义没有任何规定,因此人们就理解为采取起诉法定主义,可是在实际工作中,明治十五年[1909年]司法大臣发出“轻罪不拘捕”的通告,所以,实际上,早就开始在轻罪不处罚的名义下实行停止起诉的处分了。这一在实际工作中行之有效的成果,为大正十一年[1923年]施行的旧刑诉法所采纳,终于实现了立法化。现行刑诉法也在沿用这种形式。象这样不问罪的轻重,可以由检察官的自由裁量,完全无条件地决定停止起诉的立法例,可说是不见于其他国家的日本刑诉法的特点吧! (二)那么,关于量刑,起诉或者不起诉,一切完全委托给审判官或检察官自由选择,日本为什么采取这种态度呢? 在一般情况下,日本人把专门业务委托给专家时,大都寄与信任,全盘委托,没有异议,这种倾向是很强烈的,其根本原因就在于对专家们抱有信赖思想,当然,对审判官或检察官也不会例外。因为对他们抱有强烈的信赖思想,认为事情只要委托给他们,就可放心,上述规定就是在这种情况下产生的。 这是由于人们认为,在量刑上,法定刑的幅度尽可能定得宽些,使审判官在该范围内能够具体地选择适当的刑,是最上策;对起诉与免予起诉的裁量,听凭检察官的健全判断力具体地选择适当的停止起诉处分,如若附以条件或者加以制约,便会起阻碍作用,不能指望做出恰当的处分。 陪审法在日本曾实施过一个时期,但自昭和十八年[1943年]以后便处于停止状态。以后就未闻有恢复的消息,这是因为认为与其信赖门外汉的陪审,不如信赖专业的审判官。因此,从这个意义上说,陪审制度在具有日本国民性的土地上是不易扎根的一种制度。 那么,是否其他国家也和日本一样对法官或检察官抱有如此之大的信赖感呢?这是不可能的。因为日本社会是由同一种族、同一文化和同一宗教信仰构成的单一社会,在世界上是极其罕见的。其他多数国家大都是由许多种族,各种文化和各种宗教构成的一种杂然相处的复合型的社会,所以审判官或者检察官究竟属于哪一种族、哪一文化和哪一宗教,是人们关心的一件大事。人们认为,由于审判官或者检察官的所属不同,而其所作的裁决也必然不同。因此,对他们的信赖必然也就有限了。由于对审判官或者检察官的信赖不大,所以才能把法定刑的幅度定得狭些,使审判官们在停止起诉的权限上受一些条件限制,以便尽量缩少其自由裁量的范围。 (三)审判官或检察官既然也是人,所以也必然存在个人的好恶和对犯罪评价的个人差异。如果这一切在作出具体的处分中出现,即使是理所当然的事情,定会产生不平等的结果。这样,受到不利于自己处分的人便会向社会发出不平、不满的呼声,而受到有利于自己处分的人则庆幸捡了便宜。 然而,在日本,尽管审判官、检察官的自由裁量范围如此之宽,但却听不到上述叫苦或庆幸之声。这是因为,无论对刑的量定也好,或者对起诉与不起诉的选择也好,总要有个标准可依,而这个标准则是在悠长的岁月中自然形成的缘故。 这个标准极其粗略,而且既不见诸文章,也未闻公布,因为是长时期经法律实际工作者之手形成的,所以量刑或者停止起诉处分都是以此为依据靠默契进行。如果违反量刑标准科刑时,则由上级法院予以更正,如果采取违反停止起诉标准的处分时,则根据检察官一体的原则由上级检察官下达更正命令予以纠正。 (四)这个量刑标准和停止起诉标准并不是基于理论根据或客观证明作出的,对于特定犯人的特定犯罪采取何等程度的量刑方为妥当,要看怎样掌握犯人及其犯罪情况而定。这样的话,哪里会有什么具体量刑的理论根据和客观证明呢!于是乎产生个人差异。个人差异一旦突出,便会带来不公平的结