张明楷：中止犯中的造成损害.docxVIP

张明楷：中止犯中的造成损害 ? ? ? ?导读：**犯在以暴力实施猥亵行为后，自动中止**行为的，其先前的行为已经侵害了妇女的性的自主权，尽管这种结果是非物质性的，但依然属于造成损害 ? ? 我国刑法第24条第2款规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚显然，认定中止犯是否造成了损害，对于中止犯的量刑具有重要意义明确了造成损害的内涵与外延，也就确定了没有造成损害的含义在此，首先面临的是如何确定损害范围的问题；其次需要讨论的是造成损害的原因，亦即造成损害的行为是仅限于中止前的犯罪行为，还是包括中止行为；最后，还有必要探讨对造成损害的中止犯应当如何定罪量刑的问题 一损害的范围 中止犯的成立，以犯罪行为没有既遂为前提倘若行为已经既遂，就没有成立中止犯的可能性所以，其一，造成损害是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）例如，行为人中止了杀人行为，但杀人行为已经造成了他人轻伤或者重伤的，就属于中止犯中的造成损害；如果已经造成他人死亡结果，就不可能适用中止犯减轻处罚的规定其二，中止犯中的没有造成损害与造成损害是一种对立关系，亦即不属于造成损害的，当然是没有造成损害其三，造成损害与行为之间具有因果关系，即损害归属于行为人的行为，但这不是中止犯特有的问题，而是客观构成要件中的因果关系或者结果归属的问题在此首先要讨论的是，对中止犯中的损害是否需要进行某种限定？例如，杀人犯中止了杀人行为，但先前的杀人行为对被害人生命产生了极为紧迫的危险，对此，是否认定为造成损害？又如，抢劫犯中止了抢劫行为，但先前的暴力行为已经给被害人造成了轻微伤，对此，能否认定为造成损害？再如，**犯中止了**行为，但中止前的行为已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，对此，应否认定为造成损害？ （一）损害仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险 与德国日本等国刑法规定不同的是，我国刑法明确肯定了预备阶段的中止犯在我国，预备行为是对法益具有抽象危险的行为，所以，如果以行为造成了抽象危险为由而肯定造成损害，就意味着只要行为人开始实施预备行为，即使随之中止犯罪，也属于造成损害，而不可能免除处罚这显然不符合我国的刑法规定与客观事实所以，当行为仅造成抽象危险时，不得认定为造成损害当然，如果行为对此法益仅造成了抽象危险，而对彼法益造成了一定实害的，也可能认定为造成损害 未遂犯属于危险犯是没有任何争议的命题刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好，处罚未遂犯也好，都是为了保护法益；反过来说，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯是由于行为具有侵害法益的危险而受处罚不难看出，未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同，这说明未遂犯是危险犯未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念侵害犯在发生侵害结果时成立既遂犯，在没有发生侵害结果时则成立未遂犯；但没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为例如，盗窃（既遂）罪是侵害犯，但盗窃未遂则是危险犯 故意杀人（既遂）罪是侵害犯，但故意杀人未遂是危险犯这种对应关系也从一个侧面说明了未遂犯是危险犯问题是，未遂犯是具体的危险犯，还是抽象的危险犯？日本学者小野清一郎认为，未遂犯本来是对侵害犯这种犯罪形式进行修正而形成的一种（抽象的）危险犯 [2]而平野龙一则指出：之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险性这种危险性不是行为人性格的（主观的）危险性，而是行为所具有的侵害法益的客观的危险性未遂犯不是抽象的危险犯，而是具体的危险犯这种危险是迫切的危险，因而是未遂与预备相区别的实质性理由 [3]在本文看来，认为未遂犯是具体的危险犯的观点，既有利于区分未遂犯与预备犯，也有利于限制未遂犯的处罚范围，从而实现刑法的谦抑性 [4] 德国日本的未遂犯包括障碍未遂与中止未遂，亦即二者的共同点是均已着手实行犯罪或者着手构成要件的实现，我国刑法明确区分了未遂犯与中止犯，而没有将中止犯作为未遂犯的特殊形态但是，实行阶段的中止犯与未遂犯的共同点是，均已着手实行犯罪所以，如果说未遂犯是具体的危险犯，那么，着手实行后的中止犯也是具体的危险犯显然，倘若将造成具体危险当作中止犯中的造成损害，就意味着对着手实行后的中止犯都不可能免除处罚，从而导致中止犯的处罚与未遂犯的处罚没有差别，这既不符合我国刑法有关中止犯的立法宗旨，也不符合刑罚目的由此可见，造成损害仅限于行为造成的实害（即侵害结果），而不包括行为造成的抽象与具体危险反过来说，行为对法益仅造成了抽象危险或者具体危险时，都属于没有造成损害 （二）损害必须是刑法规范禁止的侵害结果 一般意义上的实害或侵害结果的范围相当广泛例如，行为造成他人的身体疼痛相当轻微的伤害微薄的财物损失时，都是一种实害但是，如果将这种