建筑三方合同的是与非.docxVIP

建筑三方合同的是与非 1建筑工程三方合同 1.1建筑工程三方合同的产生 (1)承包方为获得项目承包权或顺利完成项目寻求第三方协助O 由于现代建设工程项目投资日益增大，技术日益复杂，工期要求 日益增高，承包商压力越来越大。在大型及特大型工程项目中，由于 某承包商能力有限，为能在投标中取胜获得该工程的承包权，该承包 商可能会寻求其他专业承包商组成承包联营体[2] o如工程施工承包 商联合设计单位和设备供应商签订三方联营承包合同，作为一个联合 经营体进行投标，并与业主签订总承包合同。该三方联营承包合同需 作为总承包合同的附件合同，其法律效力只有在总承包合同签订的情 况下才成立。或者在工程项目平行发包中，某承包商需要借助其他承 包商才能顺利完成某项施工作业，在业主同意和支持的情况下，两承 包商和业主三方签订一个三方非联营承包合同。 (2)业主(政府)为降低风险、实现工程建设施工和项目投资 资金的专业化管理。 政府投资建设的工程项目往往规模大、投资高、结构复杂、管理 困难。为充分发挥招投标制度的积极作用，防止腐败，改革政府的投 资体制，推行公共工程建设的专业化管理，全国各地试点进行了 “代 建制”。其中北京、武汉、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建 合同”，由政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订。 (3)国家为化解建设信用风险，用经济手段管理建设市场。 1998年，建设部提出“要在全国建设工程领域逐步建立健全工 程索赔制度和担保制度”。紧接着，首家专业化工程担保公司成立, 许多专家学者也深入进来对工程保证担保进行了理论研究实践探索。 在众多的担保模式中，保证担保是以债务人、债权人之外的具有代为 清偿债务能力的第三方担保人的信用作为保障债权实现的担保方式, 其在工程实际的应用形成了 “三方担保合同”。 (4)项目发起人为实现资金的杠杆效应，在项目融资模式上进 行了创新。 基于杠杆租赁的项目融资模式在国际上较为流行，资产出租方通 过银行贷款获得租赁资产的所有权，通过出租获得收益。显而易见, 出租获得的收益肯定比银行的贷款利息要高很多，出租方由此实现资 金的杠杆效应。另外，这种融资模式具有显著的税收优势，通过吸收 项目中资产折旧和利息的扣减使税收大大削减，实现出租人(项目发 起人)、承租人和贷款人之间的三方共赢［2］。在这种融资模式下签订 的杠杆租赁合同也是一种三方合同。 1. 2建筑工程三方合同的概念 综上所述，从建筑工程三方合同的产生出发，笔者提出建设工程 项目三方合的定义:建筑工程三方合同是在工程实践中，为了更好的 完成工程项目总体目标，实现多方共赢，而出现了三方合作，为明确 在某一具体阶段或目标下，当事三方的责任、权力、义务关系而订立 的合同。 3建筑工程三方合同的特点 （1）有三个事实上的合同主体。 在三方合同中，三个合同主体都是事实上的合同主体，都需要相 应的责任和义务,并享有相应的权力。如在三方代建合同中，投资人 （政府部门）、使用人、代建人都是合同的主体，相互之间通过三方 代建合同相互制约达到责任权利的均衡。在三方合同中，双向关系即 可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。三方合同标的特点是权力 义务连环,权利义务只有在三方制约的前提条件下才能达到平衡［2］ o 方代建合同”，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确 规定“政府主管部门”的权限和义务：对代建单位（受托人）的监督权、 知情权，提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务：对代建 单位（代理人）的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的 所有权；协助义务、自筹资金供给义务国］。由于三方合同中三个合 同主体的权利义务关系是一个整体，不能简单地把三方合同拆分为两 份双方合同，否则将难以全面把握和理解,合同主体间的权利责任关 系，造成合同管理的困难。 （3）三方合同既是一种合同模式，同时还属于一种社会契约。 如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和 利益而联合，所以它属于一种社会契约［5］。联营体具有团体性，但它 在性质上又区别于合资公司。因此,工程承包合同的法律原则和一般 公司法律原则都不适用于联营承包合同关系，它的法律基础是民法中 关于联营的法律条文［6］。 另外，三方代建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度 设计与现行的法律环境还存在一定矛盾，笔者将在后面具体讨论。 (4)三方合同的内容差别非常大。由于合同主体利益立足点和 标的物的巨大差异，使得三方合同在合同内容上千差万别。如三方联 营合同关注于如何进行资源整合以能够签订总承包合同；三方代建合 同关注于如何分配权力；三方担保合同关注于分担风险；杠杆租赁合 同则关注于效益的最大化；非联营承包合同则关注于在确保工程顺利 实施的条件下实现承包商的利益和降低业主风险。 2建筑工程三方合同的