法律毕业论文6篇：论真正身份犯之共犯处罚根据 .docVIP

法律毕业　6篇 内容提要： ? 论真正身份犯之共犯处罚根据 ? 国际　仲裁监督机制　问题研究 ? 对海商法国际化与本土化的分析 ? 论宪法视域下审计　的变革——　机关行使审计职权的可能路径 ? 审判管理的目标、方法与路径 ? 状告　，“试金”　府信息公开 全文共50431 字 论真正身份犯之共犯处罚根据 马荣春* 摘 要：脱胎于违法身份与责任身份二分的“连带责任说”因误解“连带责任”的原本意涵而难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。“拟制责任说”及其“刑罚放射效应说”因“拟制”与“放射”的正当性疑问而同样难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。只有“寄生关系”和“寄生责任”才能对真正身份犯的共犯处罚根据给出具有正当性的诠释，并可对相关的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解读。 关键词：真正身份犯 共犯处罚 连带责任 拟制责任 寄生责任 * 一、问题的提出 观照刑法的规定，刑法理论将影响刑事责任的身份分为定罪身份和量刑身份。所谓定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称为　构成要件的身份；所谓量刑身份，是指影响刑事责任程度的身份，又称为影响刑罚轻重的身份。①由于特定的身份能够影响刑事责任的有无或其大小，故刑法理论便形成了身份犯一说。而在刑法理论的当下通识之中，身份犯分为真正身份犯和非真正身份犯。所谓真正身份犯，是指以特殊的身份作为客观构成要件要素的　；所谓非真正身份犯，是指刑法将特殊的身份作为刑罚加重或减轻的　。②那么，所谓真正身份犯之共犯处罚根据，便是指当没有特殊或相应身份的人参与原本必须由特殊或相应身份的人始得构成之罪，则没有特殊或相应身份之参与者因何由处罚。而这里的共犯逻辑地包含着真正身份犯中没有身份的共同正犯即共同实行犯。 《　刑法》第65 条第1 款规定：“对于因　人身份而构成的　行为进行加功的人，虽然不具有这种身份，也是共犯。”这一规定明确地肯定了真正身份犯的共犯，但其可罚性隐而不宣；《德国刑法》第28 条第1 款规定：“正犯的可罚性取决于特定的个人要素时，共犯欠缺此要素的，依照第49 条第1 款减轻处罚。”这一规定也明确肯定了真正身份犯的共犯，且将其可罚性通过“减轻处罚”昭示在外；我国　地区“刑法”规定：“因身份或其他特别关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论，但得减其刑。”这一规定不仅通过“减其刑”而将真正身份犯的共犯的可罚性昭示在外，而且有着将“正犯”扩充到真正身份犯的共犯之中，从而形成一个广义的真正身份犯的共犯或真正身份犯的广义共犯的“冲动”。可见，真正身份犯的共犯处罚问题在境外是得到刑法的总则性规定的。就我国刑法实践而言，真正身份犯的共犯处罚问题是通过刑法分则和相关司法解释的具体规定予以解决的。这里所说的刑法分则的具体规定是指现行刑法典第382 条第3 款，即“与前两款所列人员　，伙同　的，以共犯论处”；而相关司法解释的具体规定是指　人民法院2000 年6 月30 日《　审理　、职务侵占　如何认定共同　几个问题的解释》所作出的规定：行为人与具有　工作人员身份或者与公司、企业或者其他单位的人员　，利用职务便利　的，以　罪或职务侵占罪的共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有　工作人员身份的人与　工作人员　，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按主犯的　性质定罪。可见，无论是刑法总则，还是刑法分则，甚或司法解释，真正身份犯的共犯地位是得到境内外一致肯定的。但真正身份犯的共犯处罚根据到底是什么呢？这一问题的恰当而非正确、更好而非　的解答或许将关联真正身份犯的共犯处罚的正当性。但我们所面临的是这样一个问题：“由于此种特别犯（身份犯）类型之成立，必须限制行为主体之适格，故在参与形态的认定时，乃产生诸多疑惑性问题，特别是　共同正犯认定的问题，似乎是学理上相当棘手难解的问题。”③这里的“疑惑”包括真正身份犯的共犯处罚根据何在？ 二、连带责任说及其存在的问题 在林山田教授看来，“真正特别犯”即真正身份犯之所以不排斥无身份者的参与而成立共犯，是因为共犯本身并非刑法规定的“不法构成要件”的行为主体，故无资格者虽不能成立正犯，但可从属或依附于正犯而成立共犯。这样，无身份者成为共犯就被视为“拟制为共犯”④。张明楷教授持与林山田教授一致的看法，即刑法分则所规定的身份犯仅就正犯即实行犯而言，至于教唆犯和帮助犯，则完全不需要特殊身份。⑤在林山田教授和张明楷教授的看法中，真正身份犯的共犯处罚根据似乎运用“共犯从属性说”已经能够完全说明问题了。但是，真正身份犯的共犯之于真正身份犯本身的“从属性”又从何而来，或将得到怎样的进一步说明呢？于是，“连带责任说”首先向我们走来。 对真正身份犯的共犯处罚根据的“连带责任说”，是脱胎于违法身份与责任身份二分的理论见解。在　学者黄荣坚看来，所谓