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小额诉讼程序不宜作为法院分流减压 新《中华人民共和国民事诉讼法》第162条规定：“人民法院及其派出法院协商符合第1507条第1款第1款规定的简单民事事项。参照《商标法》第号规定的省级、自治区、直辖市公务员年平均工资不到30%的案件进行复审。”此即立法首次规定的小额诉讼程序。该条提及的第157条第1款乃援引性规定,即“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。”此即立法原有的简易程序规定。可见“本章”之简易程序内含了小额诉讼程序,小额诉讼程序即为简易的小额诉讼程序。按照修改草案的说明,创设小额诉讼程序的目的是“提高审判效率,降低当事人诉讼成本,合理利用司法资源”,“及时解决面广量大的民事纠纷”,最终实现司法为民之目的。然而,在一审终审的规定下,怎样才能实现诉讼效率和司法公正的统一,从而最终契合司法为民的目的,是一个值得关注的问题。 一、 法院分流的立法例 小额诉讼制度的目的,在域外立法例中主要是接近人民和司法民主,但在域内立法例中却加了为法院分流减压;前者是为立法者考虑的,后者是为司法者考虑的。域内最新规定及其相邻立法的现实实现不了上述两种目的。 (一) 略式诉讼程序 小额、大额的案件,1在美国这个好诉、重诉、偏重程序的国度,经由诉讼和判决结案的比例却逐年下降,从1994年的4%降到了1999年的2.4%,其余绝大多数案件则是经由法院外的非讼机制(法院外的ADR)、诉讼上的和解,特别是经由法院的非讼机制(附设于法院的ADR)来解决的。2小额、大额的案件,在德国也大量经由诉外调解协议来解决,这种诉外调解协议种类之多、效力之高,往往是一种有执行力的执行名义。3小额甚或大额而简易的案件,在德国和日本主要经由简易诉讼程序、证书诉讼程序、票据诉讼程序、支票诉讼程序和非讼的督促程序来解决;4小额而不简易的案件和大额而不简易的案件则由普通诉讼程序来解决;最后剩下的小额而简易的案件才由小额诉讼程序来解决,而且在德国小额诉讼程序的前置程序是法院外的诉前调解,调解不成的才能起诉。德国民事诉讼法学把起诉分为诉的合法性和诉的正当性,能不能起诉是诉的合法性问题,涉及当事人适格、一事不再理、诉的利益等,多是程序问题。能不能胜诉、有无理由是诉的正当性问题,多是实体问题。法院外的诉前调解这一前置程序就是小额程序之诉的合法性问题,是其起诉要件或诉权行使要件,不具备该要件的小额之诉都是非法的,都不被受理。总之,如此有效的多元纠纷解决机制当然能实现为法院分流减压或繁简分流的目的。 上述多元纠纷解决机制都能为法院分流减压,而除了普通诉讼程序和诉外纠纷解决机制外,简易诉讼程序、证书诉讼程序、票据诉讼程序、支票诉讼程序、督促程序和小额诉讼程序等其他程序还能直接提高法院的诉讼效率、降低法院的诉讼成本,因而这些其他程序被称为略式诉讼程序。日本战后民事诉讼法学第三代领军人物新堂幸司说:“所谓的略式诉讼程序,是指与普通诉讼程序相比,其审理程序在某些方面被省略,在此基础上作出大致裁判的程序。在略式诉讼程序中,包括票据及支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序以及民事保全命令程序。这些程序在‘都是对申请人对被申请人的主张妥当与否作出裁判的程序’这一点上,构成普通判决程序的替代程序——而且,共同具有‘使(申请人)简单地获得债务名义’之目的这一点上,与给付诉讼具有共同点(假处分诉讼也构成形成诉讼的替代物),在这个意义而言,略式诉讼程序可以说是‘诉讼’程序。但是,票据诉讼在‘采用一个期日审理完结原则’以及‘证据限定于书证’这些点上,小额诉讼在‘采用一个期日审理完结原则’以及‘原则上限定于立即可调查的证据’这些点上,督促程序在‘采单方审寻债权人这种审理方式’这一点上,保全命令程序在‘将举证限定于疏明’以及‘全部以决定或命令之形式作出裁判’这些点上,略式诉讼程序将普通诉讼程序予以了简易化。”5关于保全程序,由于与小额诉讼程序并无直接关系,并不是小额诉讼程序的相邻法,故不在笔者讨论的范围,一并引述也只是为学界对我国新《民事诉讼法》规定的保全,特别是行为保全的研究提供参考。另外,关于和解、调解和仲裁等诉外的多元纠纷解决机制(即ADR纠纷解决机制)及附设于法院的ADR纠纷解决机制,有学者早在十几年前就作了深入论述;6关于在小额诉讼程序中可适用非讼法理,近年来也有学者作了睿智的论述。7有鉴于此,笔者在此只笔触一下证书诉讼程序、票据诉讼程序和支票诉讼程序。 现行《德国民事诉讼法》第592条至第605a条规定了证书诉讼、票据诉讼和支票诉讼。证书诉讼程序是一种提高诉讼效率、降低诉讼成本并关注司法民主的简易的诉讼程序。具体而言:第一,表现在程序选择上。为了诉讼民主,突出当事人的诉讼主体地位,其赋予当事人程序选择权,原告起诉时不明确选择证书诉讼程序的都按普通