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一、自由的分类
英国伯林——积极自由和消极自由
消极的自由——免于···的自由。伯林在“两种自由概念”中对消极自由和积极自由进行了界定,指出消极自由的含义是“我们一般说,就没有人或者人的群体干涉我的活动而言,我是自由的。在这个意义上,政治自由简单的说,就是一个人能够不被别人阻碍地行动的领域”。因而,消极自由的本质就在于“不干预”,即个人免于他人乃至国家的专断意志的干预。
哈耶克也有类似的论述,在他的《自由秩序原理》一书开篇所讨论的就是自由的问题。在他看来,自由指的是一种人的状态,“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制状态,亦被称为个人自由或人身自由”,在此,自由是免于···的自由,仅仅涉及与他人的关系,在此自由观下,对于自由的侵犯只来自于人的强制,特别是来自政府等强制性权利道德强制。至于呢由于能力挥着其他方面原因造成的不能为或者受限制,如脚破了无法跑步,乃至经济上的贫困,道德上的自持等,都与自由观念无关。自由就是自由,不是平等、
公平、正义,不是文化,也不是人类的幸福或平静的良心。
与之相对,积极自由“源自个人想要成为自己的主人的期望,我希望我的生活与选择,能够由我本身来决定,而不取决于任何外界的力量,我希望成为我自己的意志而不是别人意志的工具。我希望成为主体,而不是他人行为的对象,我希望我的行为出于我自己理性、有意识之目的,而不是出于外来的原因”。就积极自由来说,随着自我的不断扩张,实现自我的力量便越来越巨大,自由在此就不再是那种免于强制的状态或领域,而变成了自我控制、自我实现,是做···的自由。
关于两种自由的区分,显然没有考虑到自由不单纯是与不受外部强制有关,而且还与人的生命的自我操作有关。关于消极自由的定义,其错误体现在如下两个方面。首先,即便是就不受强制来说,它只是谈到了外部强制,而忽视了心理动机问题,即自由与人的主观因素有关,如何克服人心理上的各种因素对于自由的制约,这是重要的从主体实现角度看,自由即使没有外在的阻碍,也可能有内在的阻碍,免于外部强制的消极自由观念,显示是表面的和粗糙的。其次,无论是从人的生命的自由操作还是免于强制的心理动机来看,自由观念都需要自我的能动性,即判断一个人是否自由的最终裁定者任然是主体自己,是自我主动的判断动机,进行操作的能力,这样,消极自由是表面的描述,本质上是不存在的,真正的自由只能是积极的,积极自由才是自由的真实形态。
二、自由与法律
莱奥尼指出,事实上,自由并不仅仅是一个经济或政治概念,相反,自由是、并且首先可能是一个法律概念,因为自由必然涉及一整套复杂的法律上的因果关系。
关于法律与自由的关系,有很多种不同的观点,有的甚至相互之间还是对立的,尽管如此,有一个基本方面是为几乎所有的理论家所接受的,那就是,法律与自由的关系,是一种客观性的社会关系,与人的行为有关,特别是与人的行为的规则、戒律或禁令有关。从法律史的角度来看,关于法律与自由的关系概括起来大致有这样三种不同的理论。
(一)禁止论
禁止论是一种源远流长的法律理论,它的基本观点是,法律是禁止性的命令,他基于其强制性而要求令行禁止。汉莫拉比法、摩奴法典、摩西十诫等都属此类。当然从完整的理论形态来看,禁止论最集中的体现在现代的法律实证主义之中。在这派理论来看,法律是官方制订和颁布的戒律或命令,与其他道德的、风俗的、文化的规范相比,法律作为一套系统的命令、规范、和禁令,以国家强制力为后盾,具有强制力。奥斯丁进一步认为法律是无限
主权者或国家权威者的命令,以威胁为后盾并要求人们的服从。
按照分析实证主义法学,一旦法律被定义为禁止性的官方命令,那么法律与自由的关系就很清楚了,所谓自由,就是与法律无涉,或者说,在法律之内就咩有自由,自由就是摆脱法律的约束,在法律的禁令之外才存在所谓的自由。从这个角度看,在法律沉默或空缺的地方,才是个人获得自由的地方,法律越少,个人自由的空间就越大,反之亦然。在法律未加规定的一切行为中,人们有自由去做自己理性认为最有利于自己的事情。按照这种逻辑,可以说人们在自然状态下获得了最大的自由,因为在那里,没有任何法律,每个人可以做她想做的任何事情,但是,这种与法律相脱离的自由观面临一个最大的挑战,那就是,人在自然状态下虽然是最自由的,但同时也是最不安全的。因此,霍布斯认为,为了生命安全,人们应该放弃绝对的自由,接受有限的自由,即接受法律这个枷锁,服从于国家的这个人为的巨大的约束。
总体来看,在禁止论中,把法律与自由无关视为一个基本前提预设,即便涉及这个问题,也主要是从消极自由的角度来看待,认为真正的自由是在法律规定之外的自主行为。
(二)意志论
意志论下的自由属于积极自由形态,意志论直接把自由与法律联系在一起,认为法律本身就是自由。意志论同样有着悠远的历史,古罗马法就处在意志论法律观的谱系
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