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欧盟《金融担保协议指令》及其2009年修订述评

彭鹏

北京大学

【标题】欧盟《金融担保协议指令》及其2009年修订述评

【作者】彭鹏

【作者单位】北京大学

【文章分类】法律信息

【期刊名称】《金融法苑》

【期刊年份】2010

【期数】第1期

【法宝引证码】CLI.A.1151474

【页码】173

一、欧盟金融担保协议指令概述

（一）制定指令的背景

在金融领域中，金融担保制度发挥着非常重要的作用。良好的担保制度能够有效地降低交易对手违约的可能性，提高交易的安全性，即使对方违约，守约方也将获得一定的补偿。而担保制度一旦稍有漏洞，产生的风险也会影响整个经济系统。因此，建立一套安全又有效率的担保制度对于维护交易的正常进行非常重要。

对于欧盟国家来说，在多种类型的金融交易中，如回购交易、证券借贷交易、衍生品交易等，交易方都会大量使用金融担保品。欧盟国家之间的跨国交易又非常频繁。如果金融担保的担保方式、担保效力、准据法的确定等问题没有统一的规定，将危及欧盟国家金融交易的便捷和安全。因此，在全欧盟范围内，出台一部统一的指令，指导成员国建立起一套统一的金融担保法律框架势在必行。

在金融担保指令出台之前，已经有1998年的交收终局性指令(Directive1998/26)等用以保障金融交易及其担保品的安全。但是，交收终局性指令仅能为提供给中央银行或指定系统的担保品提供特殊保护[1]，在适用范围上存在严重不足。

为解决金融担保法律问题，2002年，欧洲议会及理事会公布了《金融担保协议指令》(Directive2002/47)[2]（以下简称指令或金融担保指令），力求在欧盟内部建立一套完整的金融担保制度。

（二）指令的基本内容与特色

指令共有13条，其基本内容主要包括：

第一，第1条和第2条明确了指令的适用范围和重要定义。

第二，第3条至第8条明确了担保的类型、担保权利的行使方式及法律保障。这是指令的核心内容。

第三，第9条明确了准据法的确定方式。指令采纳了“相关中介人所在地原则”（PlaceoftheRelevantIntermediaryApproach，PRI-MA)，即证券担保交易适用该证券直接相关中介人所在地的法律。

第四，第10条至第13条规定了一些附随事项。

指令具有如下一些特色：

第一，在立法内容上体现了金融特殊保护原则。债权平等受偿在传统民法上是天经地义的，法律一般通过一套申报、审核、变现的程序，以保障公平。但是如果在金融担保领域也援引民法规则，将使金融交易丧失快捷性，进而引发系统性风险。指令为维护金融交易的正常进行，侧重于保护金融债权人的利益。例如，指令确立了两种担保方式，即质押担保（Security）和所有权转移担保（TitleTransfer)[3]。对于质押担保，指令要求各国允许担保权人以出售、直接占有的方式实现权利，而无须履行传统法律的一些形式上的要求，直接占有更是突破了传统民法“禁止流质”的一般原则。对于所有权转移担保，指令要求各国承认终止型净额结算（Close-outNet-ting）的法律效力，而终止型净额结算是一种有利于金融债权人的制度安排，与传统破产法所要求的公平对待所有债权人原则有所冲突。此外，指令还在若干处都明确限制了各国破产法规则在金融担保领域的效力。由于指令遵循了金融特殊保护这一原则，因此指令在适用范围上作了严格的界定，从产品类型和参加主体两个角度限定其适用范围。

第二，在立法技术上采用了功能式立法。由于欧盟并非是真正的国家，各国都有自己的担保法律规范。指令只是对欧盟金融担保制度的统一提出了最低限度的要求。因此，指令在立法技术上侧重功能式，即只描述一个制度最基本的构成，要求成员国确保其生效，而不作具体的规定。例如，对于所有权转移担保和终止型净额结算，指令将这一任务交由欧盟成员国国内法解决，允许成员国使用各自的法律术语进行规定。因此，指令在整体上比较简洁。

限于篇幅，本文以指令规定的担保类型、担保权利的行使方式及法律保障等实体法律问题为研究对象。

二、指令的主要内容

（一）指令的适用范围

2002年《金融担保指令》第1条从三个方面界定了指令的适用范围：第一，只适用于以证券或现金形式担保的金融产品；第二，担保协议必须满足指令特定的要求；第三，只适用于特定的市场参加者。[4]

以市场参加者为例，指令第1条第2款规定，金融担保协议的双方都必须是合格的主体，合格的主体类型主要包括公权力机构，中央银行、欧洲央行、国际清算银行、国际货币基金组织、欧洲投资银行等银行，受到审慎监管的金融机构，中央对手方、结算机构、交收机构，非自