建设工程竣工审计应注意的问题.docVIP

“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响

层次混乱角色错位依据不足

——评《上海市审计条列(草案)》第十二条第三款

《上海市审计条例(草案)》第十二条第三款规定(以下简称“该条款”)：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”笔者认为，该条款存在层次混乱、角色错位、法律依据不足等诸多问题

“审价”与“审计”是不同主体在不同层面的不同法律行为

首先，“审价”与“审计”是不同的法律行为。“审价”是由发包方(或委托造价咨询单位)对承包方提交的工程结算资料进行审核，以确定竣工结算价款金额的一种民事法律行为。而“审计”则是审计机关代表项目投资的所有者对经营者的经营行为予以监督、评价和再审查的一种行政法律行为。因此，二者是不同性质的法律行为，“审价”主要体现当事人一致意思，而“审计”主要体现国家行政职权意志。

其次，“审计”与“审价”由不同的主体行施。“审价”的实施主体是发包人(或委托的造价咨询单位)，其与承包人是以平等民事主体的地位出现。而“审计”的实施主体则是国家审计机关，其与被审计单位是一种行政监督关系。因此，二者是由不同主体行使的，“审价”主体之间主要体现平等性，“审计”主体之间主要体现监督的特点。

第三，“审计”与“审价”在不同层面实施。通常，在“审价”完成后，审计机关才能在对审价过程的真实性、合法性进行调查的基础上，就被审计单位所执行的竣工决算依法予以行政审计监督。因此，二者的实施处在两个不同层面，即先经“审价”完成后，再由“审计”在另一层面进行。

另外，“审价”与“审计”在法律后果、采用依据和行为目的等方面也是截然不同的。

该条款打乱了层次、混淆了概念、改变了主体

该条款的实质在于要求被审计单位主动退出“审价”过程，将“审价”“委托”给审计机关完成。笔者认为：该行为至少造成以下问题：

问题一：混淆了原本清晰的概念。该条款将原由发包人主导的“审价”过程变为审计机关出具“审计”结果的过程；而审计机关名曰出具“审计”结果，实为发布“审价”结论。因此，其将导致原本清晰的“审价”和“审计”两概念彻底予以混淆。

“审计结果作为工程竣工结算依据”对争议解决的影响

对于民事争议而言，一般有三种解决途径：和解、第三方调解以及诉讼或者仲裁。据不完全统计，就建设工程施工合同争议而言，大部分争议通过和解即双方自行妥协、协商解决的，少部分争议在第三方如建设行政主管部门等主持下解决，而通过诉讼或者仲裁解决争议的较少。倘若《上海市审理条例(草案)》有关“审计结论作为工程竣工结算依据”一旦通过，则对争议解决方式造成重大影响。

影响一：剥夺了承发包双方通过和解、调解方式解决争议的权利

如上所述，若承、发包双方对工程质量是否验收合格、工期是否延误、延误时间、延误原因与工程竣工结算价款存有争议，则双方并不能通过和解、调解方式进行解决，而是要依据审计机关出具的审计结论决定。对于审计机关出具的结论，作为承包人亦无提出异议的权利，当然更不可能通过与审计机关进行和解、调解而解决争议。因此，“以审计结论作为工程竣工结算依据”一旦被审计条例确定下来，则意味着剥夺了承发包双方通过和解、第三方调解的途径解决纠纷的权利。

影响二：限制甚至剥夺了承发包双方的诉权

诉权是由诉讼法律制度所确定的，它赋予了公民或法人请求国家维护自己合法权益的基本权利，即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯或者权利义务关系发生冲突时进行诉讼的权能。诉权应具有程序与实体两个层面的涵义：

程序意义上的诉权，是指当事人向法院提起诉讼，请求其行使审判权以保护自己合法民事权益的一种权利。由此，民事诉讼程序的启动才有了程序层面的依据。程序意义上的诉权主要包括起诉权(含被告的反诉权)以及应诉权。

实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了实现自身的民事实体权益。因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。

1.在审计结论尚未出具的情况下，暂时甚至永久剥夺了承发包双方实体意义上的诉权，使双方程序意义上的诉权失去意义

在审计结论尚未出具的情况下，尽管工程竣工经过验收合格，但是，因为合同中约定以审计结论作为工程竣工结算的依据，一旦起诉，因缺少审计结论，法院不仅无法认定工程竣工结算价款以及工期违约金或者赔偿金，就工程结算款纠纷案件以及工期违约纠纷案件，均无法做出认定乃至判决。

因此，在这种情况下，一方面暂时剥夺了承包人主张支付工程结算价款，发包人主张工期违约金或者赔偿金之实体意义上的诉权；另一方面，使承包人主张工程结算价款、发包人主