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犯罪中止自动性判断研究文献综述

关于犯罪中止自动性判断的学说主要有以下几种：

主观说：行为人基于其自己的意志而主动放弃犯罪的，具有自动性；若是由于外部的障碍而使行为人被迫放弃犯罪的，则不具有自动性。该种学说来源于弗兰克（Frank）公式：能达目的而不欲的情况下就成立犯罪中止，相反欲达目的而不能则否定其任意性，成立犯罪未遂。对于该公式有两个争议点需要说明:首先，“能”与否是以什么标准判断，存在伦理、心理上的“能”与物理、事实上的“能”之争参见周光权:《论中止犯自动性判断的规范主观说》，《法学家》2015年第10期。。比如，行为人因争议欲举枪射击其父亲，从物理角度是存在射击的可能的，但是从伦理的角度，射杀自己父亲是不实现的。如果以伦理的标准判断行为人停止犯罪，不认为其成立自动性，以物理的标准行为人则成立自动性

参见周光权:《论中止犯自动性判断的规范主观说》，《法学家》2015年第10期。

限定的主观说：行为人对于自己的犯罪行为是基于悔悟、同情、羞愧等意识、动机或者是认知而主动放弃犯罪的，才具有自动性。该种学说包含伦理性，对自动性的认定要求较高，缩小了犯罪中止的成立范围。

客观说：行为人放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生的原因应根据社会一般人的标准对其进行评价，若一般人在当时的情况下继续实施犯罪，而行为人放弃犯罪或有效地防止犯罪结果发生的，则具有自动性；反之，若当时的情况对一般人产生了强制性、压倒性的影响使其放弃犯罪，行为人也放弃的，则不具有自动性。该学说的产生是为了解决主观说中的不足而出现的参见[日]山口厚:《从新判例看刑法(第2版)》，付立庆、刘隽译，北京:中国人民大学出版社，2009年版。

参见[日]山口厚:《从新判例看刑法(第2版)》，付立庆、刘隽译，北京:中国人民大学出版社，2009年版。

折中说：是将上述学说中主观说与客观说相结合。其表现为：无论是否存在外部障碍，行为人都认为其犯罪行为能够完成并达到既遂的完成形态，但决定放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生的，则具有自动性。但当对行为人放弃犯罪的原因不明确时，此时应当根据客观说进行判断，如果社会一般人认为能够继续实施犯罪行为，而行为人放弃，则应认定为具有自动性参见黎宏:《日本刑法精义（第二版）》，北京:法律出版社，2008年版。。反之，则不具有自动性。该学说主张对行为人的主观意思进行客观的判断

参见黎宏:《日本刑法精义（第二版）》，北京:法律出版社，2008年版。

日本刑法第43条规定：“犯罪未遂的，可以减轻刑罚；自愿终止的，可以减轻或者免除刑罚。”日本对任意性的研究主要包括客观说、主观说等等，虽然主观说得到了许多学者和先例的支持，但其缺陷是不可避免的参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论（改订版)》，日本:创文社,1990年版。

参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论（改订版)》，日本:创文社,1990年版。

一是自动识别的范围不明确；二是限制了犯罪中止的范围。有学者认为，主观主义并没有从“能”和“不愿意”两个方面来确定，“伦理学”和“物理学”是有区别的参见张愿:《中国刑法理论及实用》，台湾:台湾三民书局，1980年版。

参见张愿:《中国刑法理论及实用》，台湾:台湾三民书局，1980年版。

从法律条文的基本解释来看，从行为人的主观动机来确定自动性的成立是合理的，但在实践中，主观说并不完全合理。主观说的自动认定是以行为人对客观事实的认识是否妨碍其继续犯罪为基础的。然而，障碍物的识别因人而异，障碍物的阻隔力也因人而异。比如，在某些情况下，流血可以成为妨碍行为人继续犯罪的障碍，但更多的流血并不会妨碍行为人继续犯罪；比如，如果行为人想盗窃、撬开保险柜，但需要一定的时间，那么阻碍行为人继续犯罪的时间有多长？显然，没有最后的结论。