2022年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆.pdf

2022年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆

法理学

杨帆第一章法的本体第一节法的概念、特征

一、法的概念的争议

【说明】

（2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。法律

社会学认为习惯也是法律。现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判

决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。

2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。

（1）自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法”（2）第三条道

路（综合法学）：三要素同时考虑。

二、法的本质

三、“国法”及其外延

四、法的特征

五、法的作用

第二节法律的价值

第三节法的要素

第四节法的渊源

续上表

第五节法律部门（部门法）与法律体系

第六节法的效力

第七节法律关系

一、法律关系的概念与种类

二、法律关系的要素

三、法律关系产生、变更与消灭

第八节法律责任

【说明】

1.法律责任并不仅仅因为违法行为而产生。2.归责的原则有：

3.免责的前提条件是存在法律责任。正当防卫和紧急避险属于违法性

的阻却事由，故法理学中不以其为免责事由。

4.法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。但法律责任不等于法律

制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。

二、法律责任的竞合

第二章法的运行

第一节立法

第二节法的实施

第三节法律适用的一般原理

一、法律适用的目标

【说明】

1.可预测性是形式主义法治的要求，正当性是实质法治的要求。2.可

预测性要求法律人依据法律做出决定，限制和削弱其自由裁量权。

3.正当性是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正

确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一

些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、

平等、人权。

4.从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可

预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者

兼备。

5.对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预

测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚

的是法律的可预测性。

二、法律适用的步骤

【说明】

1.在实际的法律生活中，三个步骤界限模糊并可以相互转化。如查明

事实的过程就是目光在事实与规范之间流连反转来回穿梭的过程。

2.法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解

释要解决规范和事实之间的紧张关系。因此法律解释是法律适用的基础。

三、内部证成与外部证成的区分

【说明】

1.内部证成是为了证明案件的结论是否成立的。外部证成是为了缝合

事实和规范之间的空隙。2.法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段

论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然

涉及内部证成。

3.内部证成和外部证成都属于演绎推理。

第四节法律推理

第五节法律解释

第三章法的演进

【说明】

1.法产生的标志：国家的产生；权利义务观念的形成；诉讼和司法的

出现。

2.法律产生的一般规律：(1)同道德、原始社会规范浑然一体到相分

化并相分离的发展过程。（2）从个别调整到一般规范性调整，再到法的

调整。（3）由习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。

3.法的历史类型的划分标准是经济基础及所体现的阶级的意志。4.继

承是纵向的借鉴与吸收，移植是横向的。5.法律文化和法的传统是两个相

关概念：

（1）法的传统指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和

制度的总和。

（2）法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意

识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为：物化的层面（指法律文

化通常以某种物化的形式表现出来）制度的层面（指法律文化表现为与传

统相关的各种具体的制度）；观念的层面（指法律意识）

6.法律意识，指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，

是社会意识的一种特殊形式。法律意识在结构上可分为法律心理和法律思

想体系。

7.法系：法系划分的依据主要是法的传统和外部特征，当今世界上最

有