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正当性与合法性之辨

正当性与合法性之辨

作者：周廉，中国人民大学哲学院副教授

来源：爱思想网。本文系戴岑豪斯所著《合法性与正当性》一书的书评

责编：陇西

一

在一九三零年的一次演讲中，希特勒立下“合法性”誓言，发誓要放弃暴力手段，转而诉诸自由民主制的合法程序来通向权力之巅：“国家社会主义运动将以合宪的方式达成目标。宪法所提供的只是方法，而非目标。我们将通过合乎宪法的方式赢得议会中的绝对多数，到那个时候，我们就可以根据我们的理念来重塑德国。”

希特勒做到了这一点。在一九三零年秋天的大选中，纳粹党的席位从一九二八年的十二个增加到一百零七个，一跃成为议会第二大党；一九三二年四月的选举中，纳粹党与德意志国家主义者结成的联盟控制了大约两百个席位，成为相对多数派；一九三三年一月三十日，希特勒被总统兴登堡任命为德国总理；同年二月二十八日，希特勒利用一天前发生的“国会纵火案”发布“人民与国家保护令”，悬置了魏玛宪法中关于个人自由的条文。

短短三年之间，希特勒合法地上台，合法地宣布例外状态，合法地终结魏玛共和国，合法地宣告第三帝国的诞生，在此期间，魏玛共和国的宪法和法律制度束手无策，毫无还手之力。

自由民主制的敌人竟然能够利用合法的手段从内部推翻自由民主制本身，魏玛共和国的失败在法学界和政治理论界引发了经久不衰的争论，其中最引人注目的一个论题就是“合法性”（legality）与“正当性”（legitimacy）之辨。

简而言之，在“外在正当化”资源（无论是父权制、自然法、神圣意志，还是传统特定人群的自然优越性或者政治生活的自然性）被耗尽的现代性背景下，曾经可以互换使用的正当性与合法性发生了断裂，如果仅仅诉诸程序主义的构想，就有可能使“正当性萎缩成合法性”，丧失超验的或者道德的维度。因为人定法既可以是“良法”也可以是“恶法”，如果只有合法性这一维度，缺少正当性的掣肘，则希特勒以及二十世纪层出不穷的各色专制政府和极权政府都有可能以合法性之名大行其道。因此，在人定法无法再从“一种更高的法中获得自身的正当性”的今天，严格区分合法性与正当性至关重要。

令人深思的是，合法性与正当性之辨并非对魏玛失败的后见之明，恰恰相反，早在希特勒上台之前，就有三位杰出的魏玛公法学家和政治理论家激辩过相关问题，他们分别是日后变身为纳粹桂冠法学家的卡尔·施米特，实证主义法学家汉森·凯尔森以及社会民主立场的赫尔曼·海勒。

如何理解这场思想论战的理论价值和历史意义，它对于魏玛时期的现实政治究竟有何影响，是加拿大政治哲学家大卫·戴岑豪斯在《合法性与正当性》中试图回答的主要问题。全书共分五章，除最后一章探讨魏玛对于当代英美政治哲学和法哲学的教训外，戴岑豪斯把论述重点集中在魏玛时代的理论危机上，这是因为作者确信，只有把问题带入“生死攸关”的情境下，“才能使政治哲学和法哲学得到最好的理解”。

二

流俗观点认为，身为纳粹德国的桂冠法学家，施米特从骨子里就是一个纳粹的死忠粉，但是戴岑豪斯告诉我们，至少在一九三三年之前，施米特不是纳粹党的支持者，他“并不希望在建构具体秩序时，纳粹在其中起到任何作用”。

施米特把魏玛共和国的症结归咎于自由主义理论，他把凯尔森锁定为首要的理论敌人，认为“必须揭露这个自由主义幻想家的理论，以促成真正的德国式的法律思想”。在一九三二年出版的同名著作《合法性与正当性》中，施米特批判自由主义的中立性原则是“自我颠覆”的原则，由于它拒绝区分敌友，秉持“机会均等”的理念，从而使敌人有可能利用合法的渠道去攫取权力，一旦敌人获得权力，就能够“在进入合法性的大门之后关闭此扇大门，而那些在门外猛敲大门的政治反对党，则被当作普通刑事罪犯”。必须承认，这一论断对于魏玛的崩溃和纳粹的上台都极具先见之明。

但是正如戴岑豪斯所指出的，施米特的危险性在于，虽然起初他并不认同纳粹党，但是“一旦希特勒真正掌权，施米特和其他保守派没有任何哲学思想为依据来反对他，只能对希特勒表示欢迎”。施米特会对希特勒表示欢迎，不仅出于“懦弱的个人动机”，更是因为“施米特在一九三二年以前的思想，与其在最高产的纳粹期间所发表的众多论文著作之间，并不存在任何的断裂”。换言之，是理论上的亲和性而非哲人自保的冲动，让施米特最终投向了法西斯。

戴岑豪斯以施米特最为臭名昭著的文章《元首保卫法律》为例，证明施米特拥戴希特勒，根本原因就在于后者的所作所为完全符合施米特的基本政治理念：“希特勒区分了敌友，谋杀事件即是证明，他还明确地把自己设为最高权力渊源和所有权力与法律的法官，而且扫除了魏玛时代的自由主义和议会主义神话。最重要的是，他将自己树立为实质性同质性统一体之德国人民的代表，实现了施米特格外重视的民主同一性。不仅如此，那些为希特勒之愿景（某些方面已经变成现实）而激动不已的群众欢呼，毫无疑问正是实现了从缺席到在场。”

然而正如戴岑