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形式理性、价值理性与刑事证据立法(一)

一、引言与人类现代化相随，对法治的追求以及从理论和制度上对其

加以完善，成为人们永恒的冲动。国外许多学者在阐述法治原则精义

的时候，大多是从法律形式化的意义上加以考虑的，即认为法律的形

式理性是法治的必要条件之一。其中最具有代表性的是社会法学派的

泰斗马克斯o韦伯。按照韦伯的分析，形式主义是一切现代法律的重

要特征，而一切前现代的统治秩序体系，其法律型态的最大特点就是

注重实质原则。对中国学者更有触动地是，韦伯似乎是找到了中国没

有走上理性资本主义的根由——中国缺失具有形式理性特征的法。国内

有学者认为“”这个论断今日仍富有警示意义“”，“”从一个角度解释了中

国古代法律制度的基本缺点和缺陷。其实，这一特点在今日中国法律

实践中仍然表现得十分明显，并阻碍了中国迈向法治社会的步伐。“”1]

当上一个世纪的许多学者醉心于形式上的理论时，有的学者另辟蹊径，

从实质内容上看待法哲学问题并在此基础上发展法哲学，代表性的如

德国学者拉德布鲁赫。他把那种局限于概念和结构分析的理论表述为“”

法哲学的安乐死“”。他的学生考夫曼继承并发展了他的观点。考夫曼认

为在形式主义盛行的情况下，法学方法论上会流行这样一种观点，即

法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，也就是对某种客观状况以

法律规范形式所作的“”归纳“”（submission）。他认为法律发现实质表现

为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还

有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官

从来都不是“”仅仅依据法律“”引出其裁判，而是始终以确定的先入之见

即由传统和情境确定的成见来形成其判断。对此，形式主义视而不见。

2]我国有学者对形式理性同样抱有戒备心理，认为注重形式合理性地发

展带来的却是严重的实质不合理。3]但总的来看，在我国法学界，形式

理性现在不仅倍受关注，而且被赋予了很高的地位。在法哲学研究领

域，有的学者认为法律的形式合理性是“”以法治现代化为关键性变相的

法治现代化“”的判定标准之一。4]在证据法学研究领域，有的学者将传

统的认识论摒弃在证据法学的理论基础之外，认为证据法学有两个方

面的理论基础，即程序正义理论和形式理性观念。“”在我们看来，现代

证据法学的建立以及证据规则体系的完善，都必须建立在形式理性观

念的基础上。否则，任何遇此有关的努力和尝试都将遭到失败。“”5]

笔者认为对某一个理论的探讨并将其应用到法律实践，首先应明白它“”

是什么“”，继而才是其可行性论证。具体到形式理性，首先要清楚形式

理性的内涵，而对形式理性的理解又离不开对其孪生姊妹——价值理性

的探讨。基于笔者研究领域所限，在此只探讨刑事证据立法同形式理

性、价值理性的关系。二、形式理性的内涵对形式理性的理解离不开

对法律形式化的历史考察。法律的形式化起源于古罗马时代。随着古

罗马简单商品经济的发展和发达，私人之间的平等关系也逐步确立，

法律日益完备并且专门化，法学家逐渐成为一个独立的阶层。罗马法

的形式化运动首先表现为法律的分化加快。罗马法学家按照法律性质

的不同，将罗马法体系划分为公法和私法。这种分类对近代法律体系

的结构产生了重大的影响。特别是在大陆法系国家，公法与私法的划

分成为这些国家展开法典编纂的基本依据之一。同时，为了适应发达

的简单商品经济，作为简单商品经济法权的罗马私法采用抽象的方法，

对各类不同的法律关系本质作了高度概括的规定，赋予各种实际的财

产权利以观念的原则，从而使罗马民法所确立的各种私法法律关系体

系、制度、概念和原则富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，

不仅使罗马法达到了古代法律发展的高峰，而且还使罗马法规范还具

有规则的明确性和划一性的特征。另外，罗马法体系中，尽管实质法

与程序法尚未明显分开，但程序法具有较高的地位，并起着较为重要

的作用。与罗马法分为公法与私法相对，罗马的诉讼程序也分为公诉

与私诉；罗马的诉讼形式经历了从法律诉讼到程式诉讼，再到非常诉

讼的演变；不告不理、公开审判、言辞原则等等诉讼原则，在罗马法

中体现的也很明显。罗马法的形式化运动对现代西方理性法律的成长

产生了巨大的影响。6]虽然近代西方的法律制度并非全部渊源与罗马法，

但是“”仅仅就它建立了形式的法律思想这个意义来说，接受罗马法是具

有决定意义的。“”“”有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律，

在形式上，虽非在内容上起源于罗马法的“”。7]韦伯认为，古代罗马资

本主义是非理性的，它受政治、伦理等因素