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《民事审判指导与参考》对三个实务问题的解答

问：用人单位违反法律规定不与劳动者订立书面劳动合同，应当

如何承担支付二倍工资的法律责任？

答：首先，劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动

者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动

者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限

劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人

单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者

国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满

十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳

动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规

定的情形，续订劳动合同的。”即凡具有上述三种情形之一，劳动者

提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳

动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则用

人单位应向劳动者每月支付二倍的工资。其次，《中华人民共和国劳

动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第六条规

定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书

面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月

支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单

位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，

并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人

单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的

次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用

人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工

之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十

二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一

年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者

补订书面劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条规定一年期满

后视为用人单位与劳动者双方已经订立了无固定期限的劳动合同。如

果再让用人单位承担一年期满后的二倍工资，则属于重复惩罚。最后，

劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳

动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之

日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定主要针对劳动合同法

第十四条第二款的三种情形。劳动合同法第八十二条第二款规定的情

形从实质上和形式上劳动合同都尚未成立。因此，《劳动合同法实施

条例》第七条与劳动合同法第八十二条第二款规定的情形法律性质并

不相同，不能同时适用。此外，用人单位不与符合劳动合同法第十四

条第二款规定的应予签订无固定期限劳动合同的劳动者签订书面劳动

合同，对劳动者权益的侵害更大，影响也愈发恶劣，承担更长期限的

二倍工资责任具有合理性。否则，不利于督促用人单位及时与劳动者

签订书面劳动合同，与二倍工资规则的立法原意相悖，亦降低了二倍

工资规则的威慑力。

基于以上分析，根据劳动合同法第十四条第二款、第八十二条、

《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，按照以下规则作出裁

判：一、用人单位未订立劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳

动者支付自用工之日起满一个月的次日起至补订书面劳动合同的前一

日止的二倍工资；二、用人单位未订立劳动合同超过一年的，应当向

劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日止的二

倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定

期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，不再支付二倍

工资；三、劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳

动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定

期限劳动合同之日起至补订书面劳动合同的前一日向劳动者每月支付

二倍的工资。

问：实践中，商业地产通常以“定制”方式销售，即买受人与房

地产开发企业在房屋尚未建成时签订订购协议，约定买受人购买整栋

房屋并预先支付部分购房款，房地产开发企业根据买受人的个性化需

求调整房屋内部结构，待条件具备后再签订《商品房销售合同》。买

受人与房地产开发企业签订的此种订购协议的性质应如何认定？

答：商业地产项目开发中，房地产开发企业往往在项目定位与产

品设计阶段就与买受人进行实质性沟通并签订协议，根据买受人的需

求确定房屋的层高、进深、荷载、出入口通道等结构形式。实务中，

此种销售方式也被称为“定制地产”模式。对于房地产开发企业而言，

“定制地