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清末法律移植及其带来的反思

摘要：清末沈家本法律改革承前启后,开中国法制现代化之先河,对后世影响至为深远。然

而,在中国固有政治、文化及社会经济结构尚未发生根本性变化,中国社会尚不具备接纳异质

文明的土壤的情况下,这场超前的法律移植运动一开始就陷入了误区,与生俱来的局限使中

国法制的现代化不可避免地流于表面和形式。清末修律的历史诏告人们,任何一场深刻而有

效的变革,必须建立在社会政治、经济、文化条件充分成熟的基础之上,必须借助波及全社会

的启蒙运动作支撑。

关键词：法律移植反思

一、概述

(一)、法律移植的含义

人类社会法治文明的演进拓展与法律借鉴移植密切相连。传统上，英美法学界将一个民

族或国家的法律迁移至另一个民族或国家的现象称为“移植”，大陆法学界则习惯上称为“继

受”。基于中国法律发展现代化的西方面向，在比较法理论话题中，法律移植问题也是受到

最多关注、被讨论频率最高的话题。移植原义指将植物移动到其他地点种植，后引申为将生

命体或生命体的部分转移的器官移植，例如转移一个人的肝脏代替另一个人的肝脏，这叫做

肝移植。软件工程中，程序往往被视为有生命的机体，将源代码从一种环境下放到另一种环

境下运行也可以称为移植。

法律移植：不过是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律

经验的采用。即一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。它所表达的基本意思是：

在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法

律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，

为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际通行法律和国际惯例。

（二）、法律移植的思想觉悟

1840年鸦片战争使中国人发现了主权这样一个概念，但随之是中国主权不断丧失的过

程，更为严重的在于中国人文化自信心的不断丧失，因为中国发现自己置身于世界历史之中，

虽自1949年以后中国的主权问题豁然开朗，但文化自信心的丧失却从来没有有所改观。鸦

片战争以来，志士学者呕心沥血，以西学为马首，先器物，再制度，后文化，但所有种种似

乎总是与中国问题发生短路，进而百年中国始终无所依赖，飘摇不定。即在中国公元

1894-1895年的中日甲午战争中被东邻日本战败，宣告“洋务运动”失败。中国人终于认识

①

到：靠学习西方先进技术不能真正实现“自强”的目的，还必须学习西方政治法律制度。但

统治集团内部“后党”“帝党”之间。对于应否废弃中国传统法制意见冲突，不能达成共识。

1900年8月，英、法、德、俄、美、日、意、奥八国联军攻占北京，慈禧太后和光绪皇帝

仓皇出逃。次年，中国政府被迫与英美法等十一国签订不平等条约，其中规定中国政府支付

赔偿款4.5亿两白银。此次事变。终于促使统治集团内部达成共识：中国要富强，非要学习

西方法律制度不可！

1901年慈禧太后颁布上谕，实行“新政改革”。1902年，光绪帝下诏：“参酌外国法律，

改定律例。”1907年委派沈家本、余廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，主持起草民

刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控诉院判事松岗义正、帝国大学

①清末筹备立宪档案史料.中华书局，1979:845

刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助

起草法典，并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法，于滋揭幕。

二、晚晴——移植大陆法系正式开始

(一)、法律移植的原因

晚晴法律移植应该说是在内外因的综合推动下，清政府为了收回领事裁判权、挽回大厦

之将倾而展开的。从法制近代化实证判定标准与价值判定标准两方面来看：一、晚晴法律移

植实现了从传统的“以刑为主、诸法合体”的法律体系逐步向着近代化的部门法体系的发展

转变；晚晴法律移植促使传统的维护封建专制、等级、特权和宗法制度、封建礼教的法律制

度逐步向体现法治、民主、平等、自由等法价值的新型法律制度发展变化。因此，我们说晚

晴法律移植开启了中国法治近代化的第一步。尽管，清政府的迅速灭亡，导致了晚晴意志活

动的终止。然而，中国法治近代化的进程并未因之而结束，晚晴以后各时期的政府沿着晚晴

法律移植所开拓的法治近代化道路继续前进（尽管其中也存在着某些历史性的的倒退）。至

今，我们我们仍然在法治近代化的道路上探索前进着，我