论法治国家的构成要件.pdfVIP

权利，就等于同时宣告了国家权力的禁区。个人权利的最大威胁始终是国家

权力，所以权利宣言与其说是法律告知公众有多少权利，不如说是法律在告知权力

有多大限度。权力受到多大限制，权利便会得到多大实现。当说人有健康权时，刑

讯不证自明就是非法的;当说人有财产权时，“三乱”当然就是侵权的。面对公民的

健康权、财产权，即使法律不再去制定“禁止侵害健康权”、“禁止侵害财产权”的

条款，国家权力也该知道刑讯与“三乱”的违法。从法律的禁止性规范中有时也可

推导出权利，但这种非被宣告的权利是不可靠的，因为禁止个人做什么的规范并不

必然禁止国家去做，而当国家去做了的时候，被推导的权利便不复存在了，权利宣

告，是权利制度的第一性机制。它还有第二性、第三性和第四性的机制，这即是权

利侵害的预防机制和侵害发生时的救济机制以及公民个人获得权利遇到障碍时的

国家帮助机制。上述四种机制的统一，才构成真正具有实效的权利保障制度。一国

的人权状况，主要由该国权利制度的实效性来说明。

权利制度不可缺少的条件是社会自由原

则。在法律上，权利与自由的关系是种属关系，

而在法治的要求上，权利和自由又分别代表着不

同价值。实定化的权利只有一个来源，即法律的

规定，而实定化的自由却不局限于法律，在法律

不禁止的地方存在着大量的自由。权利对待国

家，既有限制的一面又有依赖的一面，特别是以

生存权为核心的社会权，离开国家的帮助是无法

实现的。自由对待国家，则只持一种态度，即防

范与排斥。自由要求国家把限制减到最低限度，

这便是社会自由原则。这个原则表明：(1)自由除

了受法律的限制之外，不再受任何限制;

(2)自由不仅存在于法律之中，还存于法律之

外，法不禁止即自由;(3)法律意义上的自由，指

的是受法律保障的自由，而不是法律范围的自

由。人的基本自由离不开法律的承认和保护，但

要把人的所有自由都纳入法律范围内，则是很天

真的。法治对于自由的价值表观为以法束缚权力

以防其对自由的干涉和限制，而不是去为自由划

定范围。社会需要的是保障自由实现的法律，而

不是受法律限制的自由。保障自由实现的法律才

是法治意义上的法律。社会与其去追求那些被限

制住了的自由，莫不如去追求限制权力干涉自由

的法律。

最后，法治意味着公民义务的法律化和相对

化。公民的义务是根据法律来定还是根据权力的

随意性来定，是法治社会与专制社会的区别点之

一。法治条件下的个人义务可分为三类：其一是

为实现国家利益和公共利益而需承担的基本义

务;其二是与自己权利相伴而来的对应性义务;其

三是自愿承担的义务。如果可以把契约理解为个

人间的法律的话，那么包括自愿承担在内的这三

类义务均具有法律特征。义务的设定离不开实现

权利的目的，“没有无权利的义务”，〔8〕遵循这

一原则，公民享有多少权利便履行多少义务。增

加公民的义务，除非增加权利的立法。不以权利

实现为目的而承担义务，如果不是自愿的话，那

就是在履行法外义务。这时候，义务对应的是特

权，并且只有特权存在，才会逼迫公民法外承受

义务。所谓义务的相对化，就是指在义务的种类

确定后，公民承担任何一类义务都有法律的定

量。义务是否相对，也是法治与专制的分野。专

制社会里，个人唯有无条件对权力的服从，权力

对个人施加的义务的量是变数。绝对的服从是绝

对的义务，权力支配者的需要就是义务量。

义务的法律化和相对化需要两条重要的法

治原则：法律今天所设定的义务，不能由公民在

昨天就承担。换言之，即公民不能根据今天的法

律去接受对他昨天行为的处罚。简言之，法律不

得溯及既往。此其一。其二，法律所设定的义务

需具明确性，模糊的义务不得强加于人。不具备

法学家的专业知识就无法确切地知道义务的内

容是什么，这种由立法的不确切而导致的义务不

确切，其责任应由立法者来负而不应由涉法关系

人来负，故在义务问题上不得实行法的类推适

用。

三法治的形式要件

法治的形式要件，指的是法治实体要件的表

现方式及实现实体要件的技术条件。法治的实体

内容由社会的商品经济关系以及由这种关系所

决定的精神要求和制度要求来定，，而法治的形

式要件则依法治实体要件的要求来定。仅有理想

的法治实体内容，而缺乏适合于它的形式，法治

仍是不完整的。实体要件与形式要件的统一，才

有良好的法治。

法治形式要件的研究，实质是关于法治的技

术性研究，它的主要任务是完成对表达法治实体

要求的条件和方式的探讨。由于形式总是受到内

容的制约