医疗损害赔偿的规范途径.pdf

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内容提要：侵权法主要保护既存利益，合同法主要保护将来利益。违约责任

主要是因为一方没有使另一方变得更好时承担的责任，侵权责任主要是因

为一方使另一方变得更差时承担的责任。但凡既存利益遭受侵害时，均存在

侵权法调整的可能性。侵权法的主要规范都是以既存利益的调整为假想而

设计的，合同法则主要是以将来利益的调整为假想而设计的。医疗损害，主

要是既存利益而不是将来利益受到了侵害，属于一方使另一方变得更差而

不是没有使另一方变得更好而承担的责任。医疗合同具有标的特殊性、强制

缔约性、内容法定性、权利义务伦理性以及义务的手段性等特点，使其徒具

合同之名，不具合同之实。在医疗合同中认定违约就是在认定侵权责任中的

过错。医疗损害赔偿，名义上是在合同之内展开，实际上是侵权法的延伸。

在未来的我国民法典中，应当继续延续目前的立法模式，将医疗纠纷规范置

于侵权责任编。

关键词：医疗损害；既存利益；将来利益；规范途径

一、问题的提出

医疗损害，指在医疗过程中患者遭受的损害。在医疗损害情形中，

一方面，患者的人身权利遭受侵害，另一方面，患者遭受的损害发生

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在医疗机构与患者的合同关系中，尽管双方之间往往不会有完备的书

面合同。

根据我国《合同法》第122条，因当事人一方的违约行为，侵害

对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照该法要求其承担违约

责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。最高人民法院制定的《民

事案由规定》中，存在着“医疗服务合同纠纷”和“医疗损害责任纠纷”两

种案由。因此，从法律规定来看，医疗损害赔偿，既可以通过侵权法

也可以通过合同法加以规范。中国法上的合同责任采严格责任（我国

《合同法》第107条），医疗侵权责任则采过错责任（我国《侵权法》

第54条）。通过合同法解决医疗损害的赔偿问题似乎是顺理成章的事

情，然而，中国的医疗损害赔偿，在绝大多数情况下（如果不是全部

的话），都是通过侵权法途径解决的，关于医疗纠纷的法律规范也都

是侵权法规范。那么，人们为什么舍弃看似更合理的合同法途径而选

择侵权法途径？另外，合同义务包括给付义务及作为附随义务的保护

义务，违约责任保护重点在于履行利益，兼顾固有利益，侵权法则主

要保护固有利益；单单从逻辑上分析，在合同关系中发生的侵权行为，

追究违约责任既可实现履行利益又可实现固有利益，因此，仅仅从这

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一点而言，面对医疗损害赔偿，选择合同法途径也应当是顺理成章的

事。然而，人们宁愿选择侵权法，一个现实利益考量可能是：侵权损

害赔偿中可以主张精神损害赔偿（我国《侵权责任法》第22条），而

违约损害赔偿则不可以有精神损害赔偿。从逻辑上分析，可能的原因

或许是在医疗关系中，履行利益与固有利益往往不容易区分，实现履

行利益就是在实现固有利益；因此侵害履行利益可能就是在侵害固有

利益。医疗合同可以分为恢复型和改善型两种。所谓恢复型是指自然

人身体机能发生病变而求助于医疗机构，寻求身体机能的恢复。绝大

多数医疗合同都属于恢复型。所谓改善型是指自然人身体机能并未发

生病变，其就医目的是希望对自身现状加以改善。典型的改善型医疗

合同包括医疗美容、人工辅助生育等。日常体检、自然生育的产前检

查及生育就属于此类医疗合同。恢复型医疗可谓雪中送炭，改善型医

疗可谓锦上添花。无论哪种医疗合同，履行利益往往就是固有利益，

至少，履行利益与固有利益紧密相关。合同法主要保护履行利益只是

兼顾固有利益，而侵权法保护固有利益更加得心应手。这或许是人们

舍违约责任而采用侵权责任的一个原因。值得进一步追问的是，除了

上述两种可能的原因外，是否还有其他更具有一般意义的原因；由此，

是否可以进一步探究一般意义上违约责任与侵权责任的关系；在我国

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正紧锣密鼓地编纂民法典之际，将来的我国民法典中，医疗纠纷规范

应当继续保留在侵权责任编中，还是应当规定在合同编中。

二、医疗损害赔偿中的主要问题及