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债抵出资的法律性质和规则适用初探

壹

问题的提出

???《公司法》第48条明确规定股东可以用债权作价出资，但未对债权的具体形式作出任何限制性规定。因此，从理论上来说，股东既可以将其对他人享有的债权用于向公司出资，也可以将其对公司本身享有的债权用于向公司出资。前者是股东以债权出资的常见情形或一般情形，而后者通常被称为“债转股”。

???一般意义上的“债转股”，主要发生在公司增资、债务重组、破产重整等情形中，通常是公司的债权人以其对公司享有的债权作价成为公司的股东，或者是公司的股东以其对公司享有的债权作价取得额外的公司股权。而现实中还存在另一种特殊的情形，即未履行出资义务的股东主张以其对公司享有的债权抵顶其未履行的出资义务，而公司章程等文件原本规定股东应以现金或上述债权以外的其他非货币财产作价出资。该等情形不同于一般意义上的“债转股”，为免歧义，本文将其称为“债抵出资”。

???针对“债抵出资”的法律性质和规则适用，现行法律并无明确规定。股东的“债抵出资”主张能否得到支持，应当适用何种法律规则，尚待进一步明确。

贰

“债抵出资”的法律性质和规则适用

????1.债务抵销说

???最高人民法院审判委员会副部级专委刘贵祥大法官在其文章中曾对“债抵出资”问题进行分析，并将“债抵出资”的法律性质界定为债务抵销。笔者曾对刘专委的观点进行总结（传送门：从最高法刘贵祥专委观点看新公司法司法解释内容走向（一）），即如果公司具有偿债能力（以是否满足破产条件为标准），则股东可以主张以其对公司的债权抵销其对公司的出资债务，且该等抵销不需要履行公司的决议程序，但股东对其所享有债权的真实性承担举证责任；如果公司丧失偿债能力（以是否满足破产条件为标准），则股东不得主张以其对公司的债权抵销其对公司的出资债务。

????2.债务抵销说的逻辑漏洞

???在针对不经公司决议径行债务抵销的观点进行阐释时，刘专委以股东向公司提供借款所生债权为例进行分析。但问题是，如果股东对公司的债权并非源于借款，而是产生于货物购销等非货币财产交易，若此时允许股东不经股东会决议就将该等债权同出资债务抵销，那么是否会实质上导致股东未经股东会决议就可将出资形式由现金变更为非货币财产？如果允许按照未付货款金额直接抵销出资债务金额，那么是否会实质上导致股东可以绕过《公司法》关于非货币财产出资应当评估作价的规定？但如果按照评估金额确定出资债务的抵销金额，又相当于否认了购销合同所确定的公司对股东所负债务金额，似乎亦缺乏法律依据。

???在针对公司丧失偿债能力时股东不得主张以其对公司的债权抵销其出资债务的观点进行阐释时，刘专委认为应当参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第46条关于企业破产时股东不得主张以其对公司的债权抵销其出资债务的规定，同时对参照适用的法理依据予以进一步分析。即，由于股东对公司出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产，故股东欠缴公司出资已经不是单纯的对公司之债，而是通过公司这座“桥梁”的传递功能，演变成对公司债权人的间接之债，因此股东出资债务的债权人应当延伸至公司的外部债权人，而非仅仅是公司，由此债权债务的主体之间不具有对应性，当然无法进行抵销。问题是，既然如此，不管公司是否存在丧失清偿能力的情形，股东出资债务的债权人均应延伸至公司的外部债权人，即股东出资债务的债权人与股东对公司所享债权的债务人仍不能完全对应，仍无法进行债务抵销。也就是说，如果公司丧失偿债能力时不得以股东对公司所享债权抵销其所负出资债务的法理依据成立，则公司具备偿债能力时进行该等抵销亦面临相同的法律障碍，毕竟公司出资的法律性质并不因公司是否丧失偿债能力而有所变化。

????3.债务抵销说的修正：债权出资说

???如前所述，如将“债抵出资”的法律性质界定为债务抵销，则可能面临逻辑无法自洽的问题。事实上，既然《公司法》对债权出资的形式未作限制性规定，则无必要将“债抵出资”区别于股东以对他人享有的债权向公司出资而适用不同的法律规则，大可同样适用债权出资的一般规则。

???在公司决议程序方面，如公司章程等文件原本规定股东应以现金或股东债权以外的其他非货币财产作价出资，则按照债权出资规则，“债抵出资”一般应经公司股东会审议通过。

???在“债抵出资”金额方面，按照非货币财产出资规则，应当对用于抵顶出资的股东对公司所享债权进行评估作价，评估机构应当将作为债务人的公司的清偿能力纳入考虑范围。如果抵顶出资时股东明知公司已经丧失或即将丧失清偿能力，而评估机构未能将该等情形纳入考虑范围，则可认定为出资不实，股东应向公司补足出资。

???综上，如将“债抵出资”的法律性质界定为债权出资，只要股东和公司已按