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人民法院报：未经发包人同意的非主体工程有资质分包合同的效力认定

来源：《人民法院报》

建设工程案件中，发包人与总承包人签订建设工程施工合同后，总承包人将工程整体对外转包、主体工程（钢结构工程除外）对外分包、支解分包或者专业工程分包给不具备相应资质的实际施工人、分包工程再分包的，分包合同无效，应无争议。但是，在发包人与总承包人在合同中并未约定分包事项，分包人未经发包人同意，将部分非主体工程分包给具备相应资质的公司的情形，分包合同是否有效，实践中争议较大。分包合同的效力认定，决定了分包人能否突破合同相对性向发包人主张工程款项，对分包人、发包人影响较大，特别是总承包人破产时，将产生极不合理的结果。因此，该问题值得深入研究。

一、司法实践中的不同观点

对于该问题，实践中存在两种观点。

第一种观点认为，民法典第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项的规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，属于违法分包。所以，未经总承包人或建设单位同意，发包人将非主体工程分包给具备相应资质的公司施工，也属于违法分包，违法分包合同无效。

第二种观点认为，民法典和建筑法对未经发包人同意分包行为的规定，只是倡导性条款，并非禁止性条款。根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，已失效）第九条的规定，未经发包人同意的分包属于违法分包。但住房和城乡建设部2019年印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）中关于“违法分包”的规定删除了该条款。分包人未经发包人同意或者追认，虽违反上述规定，但不宜据此认定分包合同无效。笔者检索法答网上对该问题的解答情况发现，很多法官认为，对于此种情形，不宜认定合同无效。

二、未经发包人同意的

非主体工程有资质分包合同

不宜认定无效

笔者认为，第二种观点更为合理，不宜将未经发包人同意的非主体工程有资质分包合同认定为无效。

首先，从体系解释角度分析。民法典第七百九十一条第二款仅规定经发包人同意，总承包人可以将部分工作交由第三人完成。但不能以此反推只要未经发包人同意即无效。而建筑法第二十九条第一款虽然规定总承包人将部分工程分包给具有相应资质的单位，“必须经建筑单位认可”，同时第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。不同情形的强制性强度显然不同。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）也将该情形从违法分包行为中删除。

虽然《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项仍然将该情形认定为违法分包，但是，该条例属于行政法规，对违法分包的认定主要为了行政监管的需要，并不能直接作为合同无效的依据。因为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条规定了违法分包的合同无效。该司法解释释义中明确，认定无效的“违法分包”依据的是《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十一条、第十二条，而这两条所规定的“违法分包”，删除了未经发包人同意的分包情形。也就是说，《建工解释一》规定的违反民法典第七百九十一条第二款的违法分包合同无效，仅指“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

其次，从价值判断角度分析。法理上，建设工程合同效力规定的主要目的是保护建设工程质量。建设工程质量涉及大众安全和公共利益，对于可能危害工程质量的违法转分包行为予以否定性评价，具有鲜明的政策驱动和价值导向。实践中，总承包人将工程转包给无资质的单位或个人，或者整体转包、多层分包，势必导致工程利润层层降低，最终影响工程质量，危及公共安全。但对于非主体工程的专业分包（即有资质分包），并不危及公共利益，比如在精装修商品房建设工程中，总承包人一般具有相应的建筑资质，但并没有装修资质，规模以上建筑公司很多有关联性的