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从司法案例看私募基金投资者适当性争议及风险防范

私募基金产品具有较强的风险属性，而大量投资人(尤其是自然人投资者)专业知识不足、信息不对称、风险承受能力有限；基于此，卖方机构在销售私募基金产品时，应当准确评估投资人的风险识别能力以及风险承受能力，并充分揭示产品的风险特征，帮助投资人在充分了解产品风险的情况下，投资适合其承受能力的私募基金产品。本文拟结合涉投资者适当性私募基金纠纷案件，对投资者适当性义务的内涵、适用法律规范、责任主体等方面进行梳理，以期有助于大家。

目录

一、涉投资者适当性私募基金纠纷案件概况

二、投资者适当性义务的内涵

三、投资者适当性义务适用的法律规范

四、投资者适当性义务的责任主体

五、违反投资者适当性义务的法律责任

六、投资者适当性纠纷中的举证责任分配

七、投资者适当性纠纷中的其他热点和难点问题

八、相关法律建议

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涉投资者适当性私募基金纠纷案件概况

以“私募基金”和“适当性义务”共同作为关键词，在威科先行法律信息数据库中检索：

截至2021年，涉投资者适当性的私募基金纠纷案件数量为：2017年及之前年度为7件，2018年度为3件，2019年度为47件，2020年度为136件，2021年度为292件。

从前述检索数据，我们可以清晰地看出，自2019年起，涉投资者适当性的私募基金纠纷案件呈现大幅上升的趋势。

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投资者适当性义务的内涵

私募基金产品具有较强的风险属性，而大量投资人(尤其是自然人投资者)专业知识不足、信息不对称、风险承受能力有限；基于此，卖方机构在销售私募基金产品时，应当准确评估投资人的风险识别能力以及风险承受能力，并充分揭示产品的风险特征，帮助投资人在充分了解产品风险的情况下，投资适合其承受能力的私募基金产品。

适当性义务的核心内涵在于：了解客户，了解产品，将适当的产品销售给适合的投资人。这既是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

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适当性义务适用的法律规范

在确定卖方机构适当性义务的内容时，适用的法律规范具体如下：

1.?主要依据——民法典、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件。

2.?参照适用——相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售作出的监管规定（且应与法律和国务院发布的规范性文件的有关规定不相抵触）。

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投资者适当性义务的责任主体

对于自销产品，应由私募管理人作为投资者适当性义务的责任主体[注1]。

对于代销产品，应由私募管理人和受托销售机构作为投资者适当性义务的责任主体。司法实务中，投资人可基于投资者适当性义务，单独向私募管理人主张权利[注2]，或单独向受托销售机构主张权利[注3]，亦或向私募管理人和受托销售机构共同主张权利[注4]。

【关注问题1】托管机构对私募基金产品募集的责任边界

1.对于存在托管安排的基金产品，托管机构的职责通常限于根据基金合同的约定对基金财产履行相应的保管职责，对卖方机构的募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务[注5]。

2.因基金的募集、成立直接决定了基金的后续运作（包括管理人是否有权管理和运用基金财产、是否有权向托管机构发出划款指令等），近年来的司法实践存在将托管机构的责任范围向前延伸的趋势，即认为托管机构对募集结果、基金成立的审查应承担相应的法律责任[注6]。

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违反投资者适当性义务的法律责任

(一)法律责任的性质

就卖方机构违反投资者适当性义务之法律责任的性质，现行法律法规并未明确[注7]。而在司法实务中，亦存在缔约过失责任、侵权责任的不同认定，其中：

1.持“缔约过失责任”观点[注8]的认为，管理人违反适当性义务，系对其信义义务的违反，也构成对缔结基金合同时投资人法定保护义务的违反，投资人可基于《民法典》第五百条要求管理人承担缔约过失损害赔偿责任。

2.持“侵权责任”观点[注9]的认为，卖方机构存在未向投资人履行风险揭示义务或向投资人不当推介与投资人风险承担能力不相匹配的基金产品等违反适当性义务的行为，且投资人因此而遭受损失时，投资人可基于《民法典》第一千一百六十五条、第一千一百六十五条及第一千一百八十四条向卖方机构主张侵权损害赔偿责任。

【关注问题2】投资人主张侵权责任时的举证责任

侵权责任相较于缔约过失而言，投资人的举证难度更高；亦即，投资人除需证明自身存在损失外，还需证明卖方机构存在侵权行为、主观过错、侵权行为与损失之间存在因果关系[注10]。

【关注问题3】投资人追究卖方机构侵权责任时，是否受基金合同“仲裁条款”的约束

司法实务中，存在不同观点，有的法院认为权利人选择以侵权责任向责任方主张权利时，不适用合同中关于仲裁的约定，属于法院受理范围[注11]；而有的法院则认为