工程款追索中的债权代位权行使要件研究.pdfVIP

内容摘要

我国的债权人代位权制度始于1999年颁布实施的《合同法》第73条。由于

债权人代位权是对传统法律观念合同相对性的突破，从该制度出台伊始就引发了

学界的热烈讨论。随着《合同法解释（一）》的出台和王利明教授“论代位权的

行使要件”文章的发表，又引起了学者们对于债权人代位权的行使要件的探讨。

但是自2018年《建工合同解释（二）》设立至今的建设工程债权代位权的行使

要件却鲜有学者讨论，即便有为数不多的文章围绕该主题进行写作，也未能使建

设工程债权代位权的行使要件形成共识。因此，笔者拟通过本文建构一个合法、

合理且有助于发挥其应有作用的建设工程债权代位权行使要件体系，基于这个最

终目的，笔者根据自己的理解，将工程款追索中债权代位权的行使要件分为四个

部分分别进行论述：

第一个部分是对工程款追索中行使债权代位权的主体进行探究。首先，本文

明确了“实际施工人”的概念，指出“实际施工人”是与“名义施工人”签订施

工合同并实际通入资金、人员等进行施工的主体。其次，设定建设工程施工中存

在转包或违法分包这个前提，分两部分，分别讨论了“发包人-承包人-实际施工

人”这个三方模型中和“层层转包、违法分包”情况下能够在建设工程施工合同

纠纷诉讼中行使债权代位权的主体。最后，论述了借用资质施工的实际施工人不

能在建设工程施工合同纠纷诉讼中行使债权代位权的原因。

第二个部分的论述主要围绕在建设工程债权代位权诉讼中，实际施工人对承

包人的债权所应满足的条件。首先，实际施工人对承包人的债权需要合法，本文

通过将合同无效情况下实际施工人对承包人的债权解释为不当得利之债，使得该

债权成为合法债权。其次，实际施工人对承包人的债权原则上应当到期，除非符

合《民法典》第536条之规定。本文结合司法解释的规定和通用的建设工程施工

合同模板，确定了“债权到期”的标准。同时论述了在工程分包合同中出现“背

靠背”条款时该如何认定“债权到期”。最后，本文认为结合民事诉讼法的相关

理论，实际施工人可以在其对承包人的债权未确定的情况下，提起建设工程债权

代位权诉讼。

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第三个部分是工程款追索中行使债权代位权的因果关系要件。本文将这个要

件拆分成两个板块进行理解。第一板块是如何理解“怠于行使”。笔者通过辨析

各学者的观点，最终认为以承包人是否提起过诉讼或仲裁为认定承包人是否“怠

于行使”的标准。第二板块论述了“影响实际施工人的到期债权实现”的认定标

准。这个要件在债权人代位权的行使要件中又被称为保全必要性要件。本文通过

举例同时结合学者观点，形成了理解“影响实际施工人的到期债权实现”的认定

标准。

第四个部分是工程款追索中行使债权代位权客体要件。这一部分详细论述了

建设工程价款优先受偿权在建设工程债权代位权诉讼中会出现的问题。首先是建

设工程价款优先受偿权能否在建设工程施工合同纠纷诉讼中通过债权代位权行

使？本文认为答案是肯定的，因为《民法典》颁布施行后代位权的客体范围相较

之前有了极大的扩张，建设工程价款优先受偿权作为一种担保物权，将其纳入代

位权的客体范围是符合学界共识的。其次是讨论在建设工程债权代位权诉讼中能

够代位行使建设工程价款优先受偿权的主体。与前文一样分“发包人-承包人-实

际施工人”和“层层转包、违法分包”两个模型进行探讨。最终本文结合司法解

释的条文文义，以及实证分析认为只有“发包人-承包人-实际施工人”三方模型

中的转包和违法分包的实际施工人才能在建设工程债权代位权诉讼中行使工程

款优先受偿权，而层层转包或违法分包的实际施工人不能行使。

关键词：建设工程；债权代位权；行使要件；实际施工人

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Abstract

ChinascreditorsubrogationsystembeganwithArticle73oftheContractLaw

promulgatedandimplementedin1999.Sincecreditorsubrogationisabreakthrough

intherelativityofcontractsinthetraditionallegalcon