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商事合同中“背靠背”支付条款的设计适用和争议解决

说明，本文发布时，最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（发布日期：2024年8月27日）尚未发布。上述批复发布后，对于收款人为中小企业时的“背靠背”支付条款的效力应当依据上述批复的规定认定为无效。

“背靠背”支付条款存在的商业背景

和商事合同类型

1.“背靠背”支付条款的涵义及类型

“背靠背”概念来源于国际工程合同中的“pay-when-paid”或者“pay-after-paid”，即“第三方付款时我方才支付”“第三方付款后我方再支付”，以第三方先付款作为前提条件的条款。其不仅出现在建设工程领域，在其他类型合同中亦有出现。

“背靠背”条款在实际适用时不仅可能涉及价款支付的“背靠背”，还可能涉及合同标的的数量、价格计算（结算）、质量、履行期限、违约责任等的“背靠背”，比如：

（1）价格计算的“背靠背”：双方之间价格的确定“背靠背”，上家跟我结算多少，我按相应的比例跟你结算多少。

（2）数量的“背靠背”：比如上家给我多少数量，我再给你多少数量。当然数量有可能是对等的，也有可能是我要预留一部分——上家给我10个，我卖给你8个；或者是上家给我10个，我卖给你10个；如果上家少给我了，那我也就相应少给你。

（3）履行期限的“背靠背”：比如上家延期交付某一种材料，那么我也相应地向下家延期交付某种材料。

（4）违约责任的“背靠背”：比如我因为下家的违约导致上家向我追索多少违约金，那么将来我也向下家追索多少违约金。

（5）标的物质量的“背靠背”：比如上家对我交付的标的物质量确认合格的，我对下家交付的标的物质量才确认合格。

本次讲座主要涉及“背靠背”支付条款而不涉及其他类型“背靠背”条款。

工程领域存在一种较为隐晦但本质仍属“背靠背”的支付条款——政府工程以政府审计的结果作为计算和支付价款的依据。政府审计属于第三方，审计确认的结果直接决定合同最终的结算价格。并且，如果审计未完成，则结算价相应无法确定，进而会导致付款方无从支付。因此该条款实际隐含了“背靠背”支付的安排。

2.“背靠背”支付条款存在的商业背景

“背靠背”支付条款实际上是在以下商业逻辑及背景下产生的：第一，付款义务方的付款来源于与本合同交易关联的特定第三方；第二，付款义务方的付款来源存在不可控的风险；第三，付款义务人希望转嫁以上风险；第四，收款人为了增加交易机会和商业利益，有时也愿意承担相应的风险。

正是基于上述背景，“背靠背”支付条款大量存在于建工合同、特别是分包合同中，以及存在于国际贸易涉及一进一出、上手进来下手出去等类型的合同中。

3.“背靠背”支付条款存在的商事合同类型

“背靠背”支付条款适用在付款来源于特定第三方的大部分类型的商事合同，典型场景包括：

（1）建设工程分包、转包合同。

（2）有限追索权的项目贷款或融资合同、项目（如PPP模式）投资合同。此处“有限追索权”模式是指，金融机构或者是参与投资大型基础设施项目的投资人在借款后，项目方仅以建成以后该项目的收益偿还银行的借款、金融机构的融资或者是其他投资人的投资。项目如果不成功而烂尾，或者收益较少以至于无法还款，那么借款方或投资人不能在项目的收益之外要求还款。该情形亦属于实质意义上的“背靠背”的条款。

（3）风险投资合同。与前述“有限追索权”类似，当事人可能约定还款范围限于风险投资的标的物的收益，或对方当事人的其他财产。

（4）买卖合同中的分销合同。

（5）委托合同。如律师代理合同中的某些风险收费条款实质上也是一种“背靠背”条款，律师费用取决于胜诉方申请强制执行后最终获得的败诉方回款金额。

（6）租赁合同中的转租或者分租合同。

（7）技术开发合同、中介合同......

“背靠背”支付条款的常见样态

虽然前述提到多类合同，但“背靠背”支付条款在具体约定中呈现的最终样态仍然较少。根据我们收集的案例，归纳后主要有以下两类。

第一类：后手付款义务人支付收款人价款的比例与前手付款义务人同期支付后手付款义务人（即前手收款人）的进度款比例一致；前手付款义务人延误支付的，收款人放弃追究后手付款义务人因此造成的违约责任（包括但不限于：违约金、逾期付款利息等）。

在工程合同中，后手付款义务人是总包，前手付款义务人是业主。后手付款义务人约定其支付收款人价款的比例，与前手的付款义务人同期支付给后手付款义务人的进度款比例一致。虽然合同通常约定同比例支付，但发生纠纷后就会发现同比例并不好确定。按照笔者作为仲裁员审理案件的经验来看，绝大部分合同约定都很粗糙，就是一句“同比例”。可是怎么样才叫同比例就很难说，因为总包范围更大，而分包又各种各样：可能一个总包下面好几个分包，它的比例并不一定完全一致；更何况在某些情