论仲裁协议的默示放弃制度.pdf

内容摘要

仲裁协议的默示放弃制度,是仲裁法中所规定的，认定当事人在诉讼程序中放弃仲

裁管辖的一项程序制度。仲裁协议具有妨诉抗辩的效力，当事人之间订有合法有效的仲

裁协议，本应认定为纠纷将通过仲裁予以解决，然而在纠纷现实产生后一方当事人如若

违背仲裁协议向法院提起诉讼，法院又没有发现仲裁协议的存在而对案件予以错误受理，

此时另一方当事人自然有权揭穿提起诉讼一方当事人的谎言，纠正法院的错误。而若另

一方当事人在规定时间内并未选择向法院提出案件应由仲裁机构进行裁决的异议并且

还依照诉讼的流程正常参与了诉讼活动，那么法院就应当认定为当事人选择了放弃仲裁

协议。此即仲裁协议的默示放弃制度，我国《仲裁法》第26条对这一制度进行了规定，

并将其时间要件限定为法院首次开庭前，行为要件规定为当事人未提出异议。但通过对

司法实务案例进行分析发现，我国在立法选择上规范要件上设置得过于宽泛，表现为：

时间要件上设置得过于靠后，与诉讼管辖衔接不当，使得当事人有滥用这一制度空耗司

法资源的嫌疑；行为要件上设置得过于宽松，使得仲裁协议被认定为放弃的法律后果能

够轻易产生，仲裁协议的妨诉抗辩效力名存实亡，无端扩大了司法管辖权的范围。这些

不当之处导致仲裁协议的默示放弃制度在学理上存在漏洞，司法实践中对此制度的适用

也会产生分歧。

本文主要阐述了以下观点:(1)仲裁协议作为一种契约形式兼具有实体法契约与程

序法契约的双重属性；(2)应以事实推定的立法技术对仲裁协议的默示放弃制度进行解

读，其存在进行解释的空间；(3)仲裁协议的默示放弃制度是禁止反言原则在仲裁领域

的延伸与适用，其以诚实信用原则以及公正效率的目标追求为价值基础；(4)严格认定

仲裁协议的默示放弃制度是仲裁协议妨诉抗辩效力的应有之义，有利于保护当事人的程

序选择权、缓解诉讼压力、以及保证法律体系的内在和谐统一。

全文总计约41000字，正文约32000字。共分四个部分:

第一部分从我国目前仲裁协议默示放弃制度的立法及司法现状进行分析，通过对这

一制度时间要件、行为要件以及法律后果的解读指出因立法规定得不够严谨细致，导致

在司法实践中的具体适用上存在一定分歧，这些分歧主要又以是否将“应诉答辩”纳入

行为要件的范围为边界分为两个大的部分，并以司法实务案例作为佐证。

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第二部分从理论上对仲裁协议的默示放弃制度进行拆解式分析。首先对仲裁协议的

法律属性进行解读，指出仲裁协议具有实体法契约与程序法契约的双重属性，意思自治

是其核心根基；其次对我国仲裁协议默示放弃制度中“视为”所采取的立法技术进行探

讨，从法律拟制到法律推定最后再到事实推定层层进行分析排除，最终指出其采用的是

事实推定的立法技术，要求前提事实与推定事实之间具有高度盖然性的联系，由此表明

对这一制度存在进行解释的空间；最后从历史沿革的角度探讨了仲裁协议默示放弃制度

的价值基础,提出其与英美法系上的是禁止反言原则具有共同的价值取向，以诚实信用

原则为基础，以公正效率为目的价值，从而指明对这一制度进行完善改进的价值方向。

第三部分展开分析了对我国仲裁协议默示放弃制度进行严格化解释的原因与必要

性。在理论目的上是对仲裁协议妨诉抗辩效力的契合，有利于尊重当事人对程序选择权

的意思自治，并保证诉讼管辖与仲裁管辖的匹配与衔接，彰显我国法律体系内在逻辑的

和谐统一；实践目的上对于缓解我国目前诉讼中案多人少的压力，鼓励发展多元化纠纷

解决机制，弥补诉讼的局限性都会有所助益。

第四部分提出了对我国仲裁协议默示放弃制度进行改进的路径选择建议。将这一制

度的时间要件由人民法院首次开庭前提前至被告提交答辩状期间，以便与我国民事诉讼

的管辖权异议期间相吻合；行为要件进行收紧，不仅要求当事人未提出异议，而且还应

当有积极应诉答辩的行为才能产生放弃仲裁协议的法律效果；法律效果的产生以法院释

明义务的履行为前提，要求法院书面告知当事人有提出异议的权利，从而使得要认定为

当事人默示放弃仲裁协议的条件更加严格，降低案件流入诉讼的几率。

关键词：仲裁协议；默示放弃；妨诉抗辩；时间要件；行为要件；释明义务

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Abstract

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