过度医疗案件裁判的法律困境与出路研究.pdf

西北大学学报（哲学社会科学版）

2022年11月,第52卷第6期,Nov.,2022,Vol.52,No.6

JournalofNorthwestUniversity(PhilosophyandSocialSciencesEdition)

JNWU

【卫生法学专题】

过度医疗案件裁判的法律困境与出路研究

张曼

（西北大学法学院,陕西西安710127)

摘要：过度医疗案件调查显示，相关裁判陷入立法粗糙和司法保守双重困境。为

此，应依据风险社会理论承认医疗技术的专业性和风险性，对过度医疗的认定应强调“临

床综合评估”,将诊疗规范视为重要但非唯一标准，在司法解释中划分“不必要检查”的具

体情形，限定“不必要治疗”为过度用药，除此之外，将过度护理纳入过度医疗；在适用过

错原则划分责任时采纳举证缓和制度，减轻患者在过错和因果关系方面的举证责任；兼顾

二元制鉴定的不同优势，废除和修订有关条例，建立以“医法互动”为核心的鉴定团队和

便捷高效的鉴定程序，确立科学性、公平公正公开和内外监督的原则,提升鉴定质量，以便

更好辅助司法审判。

关键词：过度医疗；诊疗规范；一元制；举证缓和；科学性原则

中图分类号：D923.1文献标识码：AD0I:10.16152/j.cnki.xdxbsk.2022-06-005

一、问题的提出

过度医疗是一个高度社会化的问题，覆盖了从社会学、医学、伦理学到法学等多个领域，从一个侧面

说明过度医疗问题的复杂性。在法学研究中,过度医疗可以从不同角度进行诠释。已有研究多集中于

了诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的医疗侵权行

为”的违法性,后者着力“行为”的目的性。依据现行法律，对过度医疗的认定有两个方式：一是“违反诊

疗规范+不必要检查”，二是“不必要检查、治疗”②。相同的是两者都认为“不必要检查”是过度医疗

收稿日期：2022-09-08。

作者简介：张曼,西北大学副教授,从事民商法研究。

①《民法典》第1227条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”

2②《医师法》第31条规定：“医师不得利用职务之便，索要、非法收受财务或者牟取其他不正当利益；不得对患者实施不

必要的检查、治疗。”

张曼：过度医疗案件裁判的法律困境与出路研究·51·

必要检查”基础上增加了“不必要治疗”。不同的是，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》)判

定“不必要检查”的前提是“诊疗规范”，这一点延续了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权

责任法》）第63条的规定①，《医师法》则将遵守医师职业道德操守写在“不必要检查、治疗”之前。相比

之下，《医师法》对过度医疗的判断标准更高也更为抽象，同时扩大了过度医疗行为种类,对医疗机构和

人员的约束也更加严格。

那么，首先，需要思考的是何谓《民法典》里的“诊疗规范”。实践中常见的诊疗规范有原卫生部颁

布的《临床诊疗指南》和《临床技术操作规范》，还有中华医学各专业分会制定的大量指南、专家意见和

次，何谓“不必要检查”和“不必要治疗”。如果判断依据是诊疗规范,那么规范之间是否有冲突。如有，

以谁为准，依据是什么，如何协调这种冲突。另外，相对于较为常见的“不必要检查”（借助医疗设备仪

患者检查发现有甲状腺囊肿，按照常规医疗可定期检测，无恶化则没有必要手术。但很多医院查出囊肿

判断“过错”的标准。如此，《医师法》第31条将过度医疗范围扩大后，就造成判断过度医疗“过错”的标

准混乱。对此,有观点建议将“不必要治疗”限定为过度用药,尤其是滥用抗生素[]。

可见，目前我国处理过度医疗问题，立法上有两点疑惑：一是《民法典》中判定“不必要检查”的“诊

疗规范”语焉不详，可操作性较差。那么，未来应如何科学地界定“诊疗规范”的范围，从而更好地契合

后,判定过度医疗行为“过错”的标准更加模糊。因此,应合理划定“过度医疗”的外延，既不能太窄也不

能泛化,要正确区分“过度”与“适度”的界限。