挂靠施工中相关法律问题解析.pdfVIP

“挂靠”是典型的行业术语，属于实践中约定俗成的行话，并非严谨的

法律概念。在建设工程领域，挂靠现象十分普遍，因此在《民法典》

编纂的过程中，曾有专家建议《民法典》对此应作出规定，但令人遗

憾的是，《民法典》对此未有涉及。

《民法典》配套的《建设工程司法解释(一)》(法释〔2020)25

号)基本属于对原有《建设工程司法解释》(法释(2004)14号)

和《建设工程司法解释(二)》(法释(2018)20号)的简单汇篇，

更多体现的是对原有司法解释内容的延续，而无任何“革命性变化”或

“实质性突破”,关于“挂靠”问题更是如此。因此，对于建设工程领域

“挂靠”行为的若干法律争议，在《民法典》时代仍值探析。

一、施工合同的法律效力问题

对于挂靠人以被挂靠人名义与发包人订立的建设工程施工合同的效

力问题，理论和实务上歧见纷呈，存有三种不同观点。

一种观点认为应当根据挂靠人的资质确定合同效力，如挂靠人对于施

工项目具有相应资质的，合同有效。若无，则无效。理由是“在挂靠

人本身具备相应的建筑资质等级，但仍因为其他原因，采取借用资质

的方式承揽工程，实际上足以确保工程质量和施工安全，并不损害社

会公共利益，不违反建筑企业资质管理制度的规范目的，不应否定此

类挂靠施工合同的效力。”[1]

石佳友老师在《民法典》颁布后撰文认为：“值得关注的是，本条[2]

既然允许发包人请求与之没有合同关系的挂靠人(资质的借用人)

承担连带违约赔偿责任，实际上隐含着承认了挂靠形成的建设工程合

同有效性的意蕴。”[3]持有该观点人士进一步理由为，《建设工程司

法解释》(法释(2004)14号)第1条第2项规定的是“没有资质的

实际施工人借用有资质的建设施工企业名义”,并未包括有资质的实

际施工人借用施工企业名义签订建设工程合同的情况。

第二种观点以为，应当以发包人的主观心理状态作为判别合同效力的

准据。若发包人对于挂靠行为知情，则无效。若不知情，则有效。其

理由为：挂靠行为具有高度隐蔽性，对发包人的主观上是否知情的心

理状态不进行识别，则容易将合同效力的判断完全交由被挂靠人进行

决定。如果想证明施工协议无效，被挂靠人就拿出挂靠协议，如果想

认定施工协议有效，就隐匿挂靠协议。“但施工合同无效，则违约条

款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠人的违约责任，给业主

方造成巨大法律风险，业主方始终处于被动状态。”[4]

例如在“大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆油田房地产开发有限

责任公司建设工程施工合同纠纷一案”中，二审法院认为，鉴于建安

集团、创业公司均未举出油田开发公司同意或明知创业公司实际施工

的证据，不应认定创业公司与建安集团形成挂靠关系，而应认定为转

包，从而不影响油田公司与建安集团的施工合同效力。

第三种观点认为，对于被挂靠人与发包人之间的建设工程合同，无论

挂靠人是否具备相应施工资质，也无论发包人对于挂靠是否知情，都

属于无效合同。理由是挂靠行为违反了建筑法等相关法律法规的强制

性规定，因而建设工程施工合同应当属于无效。

笔者倾向于第三种观点，理由为：

一是对于有相应资质的挂靠人挂靠其他企业签订建设工程施工合同，

在行政法上违反了《建筑法》第26条第2款之明确规定，对国家建

筑业的资质行政管理秩序造成冲击；

二是在民法上违背了诚实信用原则，在商事交易中，向交易对手如实

披露自身的身份，以便于交易对手作抉择，这是诚实信用原则的应有

之义。而挂靠行为是戴着“面具”,隐藏身份的欺骗行为。无论出于何

种目的，与《民法典》第七条确立的诚信原则相违背。确认合同有效，

也不利于诚信社会的培养和建立；

三是建设工程属于承揽合同，承揽合同具体一定的人身信任依附性，

承揽人应当以自己技术、设备、劳力等完成工作成果，不得擅自将工

作交由第三人完成。而挂靠行为“表里不一”,根本违背了订立承揽合

同的基础。

综上，对于第一种观点，其无法逾越建筑法第26条规定，不可取。

第二种观点的立论在于认定合同无效使发包人一方处于巨大风险之

中，其理由也不成立。无论将施工合同评价为有效还是无效，对于被

挂靠人与发包人而言，都不是“一边倒”的利益失衡，而是利弊均沾的

“双刃剑”。

如果施工合同无效，虽然可以按照合同约定的结算条款办理结算，但

合同约定的违约条款对发包人不具有约束力，且对合同无效的损失，

被挂靠人与挂靠人应承担主要甚至全部责任；如果施工合同有效，则

双方均受合同约束，而合同作为双方自愿，平等协商结果，通常是利

益均衡、风险并存的。

因此，所谓被挂靠人“没有任何法律风险”的理由，不能成立。[5]进而

言之，对于合同无效的损失，可