2025年司法考试卷四论述题重点难点深度解析.doc

司法考试各学科中与论述題有关的知识点预测

法理学

第一章法的本体

第二章法的运行

第三章法的演进

第四章法与社会

第一章法的本体

一、法的概念的争议（法与道德的关系）

第一章中的重要问題是法的概念的争议。要注意两大学派，一种是自然法学派，也称非实证主义法学派。他們认為恶法非法，强调法律一定要符合道德的规定。另一种是分析法学派，也称实证主义法学派。他們认為恶法亦法，他們并不规定法律符合道德的规定。他們关注两个方面，第一，权威性制定。第二，社会实效。

因此，实证主义法学派，他們有关法的定义或概念有2种，既以社会实效為首要定义要素的法的概念，以权威性制定為首要要素的法的概念。以社会实效為首要定义要素的法的概念的重要代表是法社会学和法現实主义。以权威性制定為首要要素的法的概念的重要代表是分析主义法学。而自然法学派，规定法要符合道德规定。非实证主义者以内容的对的性作為法的概念的一种必要的定义要素。同步也也許关注法的权威性制定和社会实效。因此，非实证主义的法的概念分為两类。第一，以内容对的性作為法的概念的唯一定义要素；第二，以内容对的性与权威性和社会实证性要素同步作為法的概念的定义要素。前者以老式的自然法理论為代表，后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

二、法的本质

馬克思主义有关法的本质有三个特性：第一，正式性；第二，阶级性；第三，社会性；注意社会性，社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是說，是社会决定了法。社会是土壤，而法是在土壤上結出的花。

在答论述題時，要注意最终的拔高。例如的一道題：請你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一种比较特殊的現象。司法解释按照它的本来的含义，是属于最高法和最高检在详细运使用方法律時所做的解释。实际上，司法解释在诸多状况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在这个意义上，司法解释的出現其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。这构成了我們法治建设中的不友好。并且司法解释和司法解释之间常常会发生冲突。

在我們目前的物质生活条件下，司法解释等的出現是不可防止的，能起到一定的作用，尽管給整个法制带来一定的不友好。未来伴随我国物质生活条件的变化，这种不友好的声音会越来越少，最终会逐渐消减。

三、法的特性

法的特性：第一，规范性。法是调整人的行為的一种社会规范。

第二，普遍性。是在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。

第三，法的国家意志性。法是由公权力机构制定或承认的具有特定形式的社会规范。注意，统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。由于国家意志实际上就是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级意志上升為国家意志，以到达普遍服从的效果。

第四，国家强制性和程序性。法是以国家强制力為后盾，通过法律程序保证明現的社会规范。

法律是一种社会规范，社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范，技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。由于他是由国家权力来帮他实行的。但国家在行使国家权力時一定要讲究程序的规定。

第五，权利和义务性。法是以权利和义务為内容社会规范。

第六，法的可诉性。法是可以用来作為维护公民权利的工具。

我們国家诉讼案件的不停增長，这就是法的可诉性得到了运用。司法机关运用诉讼程序来维护公民的权利，充足体現了法的可诉性。注意宪法也是有可诉性的，或者說宪法也是可以用来作為维护公民权利的。例如，山东济宁市发生齐玉苓诉告陈晓琪一案。当年，原告齐玉苓与被告陈晓琪曾就读同一所初中，1990年齐玉苓被济宁商校录取，但陈晓琪却隐瞒事实盗用齐玉玲的名义到该商校就读，毕业后被分派到一银行工作。后被齐玉苓发現，于是齐玉苓就以陈晓琪的父亲和济宁市商业学校，该初中，济宁市教委，共同為被告。提出了两点祈求，一是陈晓琪侵犯了我信誉权，二是侵犯了我受教育权。济宁市做出一审判决時只支持他的信誉权，没有支持受教育权。齐玉苓不服就上诉到山东省高院。山东省高院根据民法通则规定，也拿不准，于是祈求最高法院进行解释，做一种批复，最高法院在批复中說在本案中，陈晓琪等人是以侵犯齐玉苓姓名权的方式分侵害了他受宪法保护的受教育的权力。根据批复，山东省高院做出了支持齐玉苓受教育权。这被称為我国宪法司法化的第一案。

例如，送法下乡有无不精确的地方？假如这个說法不精确，从哪些方面可以进行论述。

送法下乡隐含的潜台詞是乡里没有法，因此违反了法的普遍性。法律在一种国家主权所及的范围内是普遍有效的。而我們不是送法下乡，而是要送法学家下乡，送法律意识、法学观念下乡。

权利和义务性的关系：第一，他們是相辅相成的关系，没有无权利的义务也没有无义