禁止性规范对于合同效力的影响.pdf

根据禁止性规范对于合同效力的影响，可以将禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理

性（或取缔性）的禁止性规范。违反效力性禁止性规范的合同，为绝对无效的合同；违反管理

性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效。正如史尚宽先生在《民法总论》一书中所

言，“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实

行为价值，以禁止其行为为目的。”

审判实践中如何区分效力性的禁止性规范以及管理性的禁止性规范，学界有不同认识。史尚宽

先生在《民法总论》一书中认为“强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定

之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为

仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”王利明教授在《合同法研究》（第一卷）中

则提出可以采取如下标准来区分，“第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或

不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同

无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应

当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效

或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害

当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。”

前引观点分别从不同的角度论及效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。这里我们

尝试提出另一种区分的方法：第一种，禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为

对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。例如拐卖妇女、儿童、买卖毒

品、雇凶伤人等交易。禁止性规范的目的在于禁绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规范属

于效力性的禁止性规范，违反了，合同当然就是绝对无效的合同。第二种，禁止性规范并非禁

止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关。即某种类型的合同行为仍属法

律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上

设有禁止性规范，市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为。

但市场主体违反该禁止性规范在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁

止，法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特

定管理机关的权力授予规则，在“没有明确授权，就没有公权力”、“凡是没有明确授权的，都是

禁止的”等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名”。法律设置此

类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的

社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范，违反了，合同未必绝对无效。第

三种，禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同

的约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。试举一例。甲公司与乙

公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，从而触犯禁止性规范。这种类型

的禁止性规范，自然也是属于管理性的禁止性规范，违反了，不会对合同效力产生影响，不能

认定合同绝对无效。

不难看出，在前述三种情形中，第一种情形中的禁止性规范，即效力性的禁止性规范，与第二

种和第三种情形中的禁止性规范，即管理性的禁止性规范显有不同。效力性的禁止性规范是禁

绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害；管理性的禁止性规

范并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

从前面的介绍不难看出，管理性的禁止性规范仍是可以类型化的。第一种管理性的禁止性规范

是属于与市场准入资格有关的禁止性规范。即交易关系的当事人违反的禁止性规定与交易活动

的前提条件有关。这些前提条件主要体现为特定资格的取得，如从事旅游业经营的资格；从事

相应建筑活动的资格等。法律以及行政法规之所以设置这些前提条件，前面提到，主要是让管

理机关籍此取得相应的行政权力，基于这些行政权力的行使，一方面发挥“防患于未然”的功能，

即经由资格的取得程序，可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息，有助于管理目标的实

现和社会经济秩序的维护；同时在授予市场主体资格的过程中，管理机关可以通过考察市场主

体的资信状况、业务能力等，保证一旦这些市场主体进入市场进行交易，不至于会损害交易相

对人的利益，也不至于会损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢”的作用，

一旦出现了违反此类禁止性规范的交易行为，行政机关可以依法行使行政权力，采