建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法2019年最新.docx

?一、总则

（一）目的与依据

为了规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规，制定本办法。

（二）适用范围

在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工发包与承包活动，适用本办法。

本办法所称建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程。

本办法所称施工发包，是指建设单位将工程建设项目依法整体或分别发包给具有相应资质等级的施工单位的行为。

本办法所称施工承包，是指施工单位承包建设单位发包的工程建设项目的行为。

（三）基本原则

建筑工程施工发包与承包活动应当遵循合法、公平、公正和诚实信用的原则，依法进行投标、开标、评标、定标和签订合同，保障建筑市场有序竞争。建设单位、施工单位应当依法履行各自的权利和义务，承担相应的法律责任。

二、违法发包

（一）违法发包的定义

本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

（二）具体情形

1.建设单位将工程发包给个人的；

2.建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的；

3.依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

4.建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

5.建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工单位的；

6.建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

7.建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

8.法律法规规定的其他违法发包行为。

（三）认定与查处

1.认定

存在上述违法发包情形之一的，应当认定为违法发包。认定违法发包行为，应当以事实为依据，综合考虑建设单位与承包单位之间的合同约定、工程实际履行情况、资金流向等因素。

2.查处

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在履行监督检查职责时，发现建设单位存在违法发包行为的，应当责令其改正，并处以罚款。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包行为告知其上级主管部门及国有资产管理部门。对认定为违法发包的工程项目，不予办理质量监督、施工许可等手续。已办理的，应依法撤销相关手续。

对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

三、转包

（一）转包的定义

本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

（二）具体情形

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位管理费之外的全部工程价款的；

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7.法律法规规定的其他转包行为。

（三）认定与查处

1.认定

具有上述转包情形之一的，应当认定为转包。转包行为的认定，除审查合同约定和实际履行情况外，还应重点审查承包单位对工程项目的管理模式、人员配置、资金流向等