每周刑法小知识：作为犯与不作为犯的区别.doc

知识点作为犯与不作为犯的区别

作为犯——刑法叫你别干，你偏要干（故意杀人罪、强奸罪、放火罪等）作为犯的本质在于，违反了刑法的禁止性规定，即实施了刑法所不允许的行为。例.刑法规定不得实施杀人、强奸、放火等行为，而有人却实施了的，成立故意杀人罪、强奸罪、放火罪。上述犯罪，一般认为属于作为犯。此外，我国刑法中的“持有型犯罪”属于作为犯。例.非法持有枪支弹药罪、非法持有毒品罪、持有假币罪。“持有”是对特定物品的实力支配、控制。刑法规定持有型犯罪，旨在“禁止”人们持有特定物品，刑法就不会惩罚。

不作为犯——刑法命令你去做，你偏不做，甩包袱（不履行义务）——遗弃罪、逃税罪

不作为犯的概念指没有履行应该履行的义务，违反了刑法的命令性规范。命令性规范是要求人们必须或者应当做出某种行为，履行特定的义务。例.《刑法》规定，依法纳税是公民的应尽义务，不履行该义务的，构成逃税罪，是不作为犯。有的情况下，行为人为了逃避义务，还可能实施一些掩盖性的行为（积极行为），但仍然是不作为犯。例.行为人通过签阴阳合同的方式（积极方式）达到逃税的目的，即不履行纳税义务，成立逃税罪。

不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失通常情形下，不作为犯的罪过形式是故意的，例.前述的逃税罪。但也存在过失的不作为犯：大量的责任事故类犯罪，行为人过失地（忘却了）没有履行相关的安全义务，成立过失的不作为犯。

作为犯与不作为犯的区分是规范判断，而不是身体的动与静

作为犯与不作为犯的区分是看行为人是否负有法律要求其履行的义务。如果有，不履行的，就属于不作为犯。反之，属于作为犯。例1.甲在路上看到濒临死亡的乙，甲没有救助义务，扬长而去，不构成不作为犯罪。但如果甲拿刀砍杀乙致其死亡，则构成故意杀人罪（作为犯）。例2.甲看见其儿子乙正在溺水，甲有救助义务却扬长而去，成立故意杀人罪（不作为犯）。

不作为犯的本质是不履行义务，至于形式上，可以通过积极的方式（作为方式）或者消极的方式（不作为方式）来实施。例.逃税罪是不履行纳税义务的行为，属于不作为犯，但逃税罪在形式上，既可以以积极的方式（如篡改账本，也称作为方式），也可以通过消极的方式（如对税务机关的要求不予理会，也称不作为方式）来实施。就此而言，作为犯、不作为犯是上位概念，与作为方式（积极行为）、不作为方式（消极行为）是两个完全不同层次的概念。

（3）针对侵害同一法益的前、后行为分别为作为犯、不作为犯时，应以“重行为”认定最终的行为性质。例.徐某生产的食品具有致人死亡的危险，但生产、销售时没有发现（仅有过失）。销售食品后，徐某发现食用该食品可能致人死亡，但不召回食品、不通知购买者，导致多人死亡。其前行为即生产、销售行为是作为犯，即过失的作为犯；后行为是不作为犯，即故意的不作为犯。应当优先认定后（重）行为，即成立故意的不作为犯，故意杀人罪。