建设工程分包合同中“背靠背”条款的效力认定研究.pdf

摘要

摘要

随着我国建筑市场的逐渐饱和，资金链断裂的情况屡见不鲜，导致开发商频

繁拖欠或拒付工程款的问题愈发突出。在这种情况下，承包方为了应对巨大的资

金压力，常常选择在与分包方签订的建设工程分包合同中设置“背靠背”条款，

以转移开发商拖欠付款的风险，同时降低工程前期的资金投入成本。在建设分包

实践中，“背靠背”条款的应用已经成为一种普遍现象，然而我国法律对于该条

款的规定尚处于空白状态，司法实践也尚未形成一致的指导性裁判观点。因此，

“背靠背”条款的法律性质以及其有效性成为困扰理论界和实务界的难题。

本文第一部分通过典型案例引出“背靠背”条款在我国司法实务领域的适用

情况，首先简单阐述基本案情，分析裁判过程，得出当前实务中对其性质和效力

的裁判存在不同观点；其次结合典型案例，总结法院针对该条款的处理情况；第

二部分对实务中关于该条款的不同表述进行概括，归纳目前学术界关于“背靠背”

条款的理论争议，针对“背靠背”条款的性质、效力进行阐述，得出其并非是附

条件条款和附期限条款，而是合同双方对支付工程款时间的约定，同时，从该条

款的合理性和合法性分析了其存在的有效性；第三部分基于以上论述对“背靠背”

条款效力认定存在的问题及原因进行刨析，为下文奠定基础；第四部分结合现有

的理论研究以及实务处理，提出更好适用“背靠背”条款的完善建议。在适用该

条款时，应当遵守建工合同的一般原则,明确规定适用“背靠背”条款的有效要件

和无效情形，在以上结论的基础上对合同双方应当承担的证明责任作出划分，得

出承包方应承担较多的证明责任以更公平合理的适用该条款。

关键词：“背靠背”条款；合法性；效力认定

I

目录

目录

摘要I

AbstractII

绪论1

一、选题的缘起与意义1

二、国内外研究现状及评述2

三、研究思路和研究方法5

第一章建设工程分包合同中“背靠背”条款典型案例及法律分析6

一、建设工程分包合同中“背靠背”条款典型案例6

（一）案例一：四川中铭公司与电建港航公司建设工程合同纠纷案..6

（二）案例二：五矿二十三冶公司与中南公司建设工程合同纠纷案..6

（三）案例三：宏业公司与中铁公司建设工程合同纠纷案7

二、法律分析8

（一）“背靠背”条款的性质认定8

（二）“背靠背”条款的效力认定9

（三）举证责任分配10

第二章建设工程分包合同中“背靠背”条款的基础理论12

一、“背靠背”条款的常见表述方式12

（一）后支付条款12

（二）条件或前提支付条款12

（三）同步支付条款13

（四）责任免除条款13

二、“背靠背”条款的理论争议14

（一）“背靠背”条款性质的理论争议14

（二）“背靠背”条款效力的理论争议17

三、“背靠背”条款的实质——风险转移条款19

四、“背靠背”条款存在的有效性分析20

（一）“背靠背”条款存在的合法性23

（二）“背靠背”条款存在的合理性20

第三章建设工程分包合同中“背靠背”条款效力认定存在的问题及原因分析25

一、“背靠背”条款效力认定存在的问题25

目录

（一）缺乏统一认定标准25

（二）内容约定不明确26

（三）分包合同无效时“背靠背”条款的适用不一26

二、“背靠背”条款效力认定存在问题的原因分析27

（一）立法和司法解释的缺位27

（二）缺乏统一的行业规范28

（三）合同双方地位的不平等性29

第四章建设工程分包合同中“背靠背”条款效力认定的完善建议30

一、坚持合同相关规定和