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“商标在先使用抗辩”规范结构反思

与分析框架塑造

辜凌云

内容提要：商标在先使用抗辩的制度功能在于筛选具有在先性保护价值的客体，选择过

程应当严格秉持价值识别的法律方法，以在先性使用的有限保护为依归。基于在先使用商

标形成交易市场的事实而产生的抗辩，本质上是对诚实信用和私法自治原则的维护，其表

现形式是抗辩规则与商标在先使用利益保护规则的交互融合。实践中对商标在先使用抗辩

规则的分析过于重视具体要素的逐个击破，忽视了作为整体概念规则的建构和功能解剖。

在以制度功能为核心目标价值指引的基础上塑造“功能－要件”对应关系的分析范式，形

成“准入－排除－限制”功能映射“善意在先－要素控制－有限保护”的三元分析框架，

澄清不同要件所承载的差异功能，助力优化现有规范分析的解释论框架。

关 键 词：商标在先使用规范结构制度功能解释论框架

一、问题的提出

自2013年《商标法》修改增设第59条第3款商标在先使用抗辩规则以来，该条款被广泛

适用于保护在先使用的商业标识（特别是未注册商标）。在商标注册主义仍是制度原则的

基础上，通过给予注册商标适当限制，防止注册商标权人权利绝对化而侵害他人权益，给

予基于使用而负载商誉和市场利益的商业标识一定程度保护，不仅有利于实现商标在先使

用人与注册商标权人利益的平衡，更有利于厘清商标注册与使用之间的关系，弥补商标注

册主义的缺陷，完善以使用为目的注册商标保护制度的本质意涵。劳动财产说、自然权利

学说、功利主义说、社会公意说、自由意志说等诸多理论为在先商标使用人基于使用事实

作者简介：辜凌云，北京大学法学院博士研究生

基金项目：本文是国家社科基金一般项目“知识产权交易基本理论与运行机制研究”（17BFX116）阶段性研究成果。

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IntellectualProperty

(Monthly)No.5，2023

而形成受保护利益提供了充分的理论正当性，但究其形式逻辑，则是通过具化到抗辩事由

实现对注册商标权利人的限制。

事实上，尽管《与贸易有关的知识产权协定》第17条规定了权利限制的专门条款，但

具体规定商标权利的第16条已经通过“上述权利不得损害任何现有的在先权利，也不得影

响成员在使用基础上提供权利的可能性”的表述对商标权利限制作出特别规定。作为限制

注册商标专用权的在先使用抗辩条款的重要性已不言自明，但当前就商标在先使用构成要

件的研究相当分散，对该概念的研究未形成完整的体系。本文所谓的研究分散并不是指研

①），而是指现有

究该问题的数量分散于各个领域（实际上对该问题的研究成果非常丰硕

研究整体呈现出试图澄清《商标法》第59条第3款的逐个要件内涵就能彻底解决商标在先

使用保护问题的思路。《国家知识产权局关于〈商标法〉第五十九条第三款法律适用问题

的批复》（国知发保函字〔2021〕77号）通过列举式方法解释了第59条第3款的目的和规范

要件。②这些成果显现出业界就商标在先使用具体要件进行了较精细的探索，围绕“双重在

先”的“使用”“有一定影响”“原使用范围”“附加适当区分标识”要件内涵分析形成

了较为系统的研究格局。这些研究与司法裁判对在先使用商标构成要件的释明认定同步进

③、保护不足和保护过度并存的问题，但依然

行，尽管司法裁判中存在对同一要件观点相异

没有从根本上阻止或改变对该条款要件逐个诠释的研究思路。

该思路明显违背概念结构的解释逻辑，概念的判断应以概念在简单形式下的全体作为

它的内容，亦即以普遍事物和它的全部规定性作为内容。④现有研究如果追求对逐个要件

进行精细化的局部讨论而忽视代表整体性的概念构造认知，就无法对一个概念全貌进行有

效的阐释，反而出现对概念逐个要件的讨论越激烈，对概念整体判断的认知就越贫乏的情

①截至2022年12月3日，笔者在中国知网以“商标在先使用”为主题词进行检索，检索结果文档数量为1003篇；以

“商标先用权”为主题词进行检索，检索