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清末商事立法研究(下)

徐立志中国社会科学院法学研究所研究员,教授

四、清末商法的实施

如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订

的，其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等

施行了没有，其有关情况如何?过去有人认为仅颁布而未实施。[39]

考之有关史实，这种看法是不能成立的。

(一)清末实施商法的机构

商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判

机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近

代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。

欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专

门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法

院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由

各地商人选举产生，均无俸禄;有的如德国，在普通法院内设商事审

判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一

人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上

者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专

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门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由

民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。

中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机

关。商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。

从有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通

行的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不

同的主张。光绪三十三年四月(1907年5月)，驻法商务随员水钧韶

提出应模仿法国制度，设立专门的商事法院;[40]宣统元年(1909

年)，留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院

内设商事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，

适用法律之权仍属庭长。[41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二

月(1910年1月)颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度，

规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但

商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审

判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关

管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中，

则提出登记事项应归法部统管。[42]后法部会同农工商部起草《商

业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记

归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。[43]

可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门

承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但

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新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步

骤，除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级

审判厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构

承担，在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前

后变化很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定

的商法实施机构主要有：

1.商部

商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要，

在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月(1903年8月)设

立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中，

商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。

光绪二十九年三月(1903年4月)清廷在关於制订商律、筹设商部的

上谕中说：“兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟

商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。”[44]商律既为商部

则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月(1903年9月)商

部奏准的章程规定，该部会计司“专司税务、银行、货币、各业赛会、

禁令、会审词讼、考取律师……”。[45]光绪三十二年(1906年)商

部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申：

“商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、

调查、报告、诉讼、禁令事宜