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论国际习惯法在中国的适用及意义

一、国际习惯法简述及其在中国社会中的位置

国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。一般认

为，国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一，具备普遍或者区域范围内的国

家实践;其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。通常，国

际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则

就被逐步承认为法律规定。当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达

国家的共同实践推动发展而成的。中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变

化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义

法制化国家的行列。长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起

到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，

也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。口前，在一些

相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地

居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财

产继承等问题。这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积

极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方而有所参照。

二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析

第一，习惯法可以弥补国家法的不足。习惯法中的一些规定是国家法所没有的，

尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方而，习惯法比国家法规定得更加具体和明

确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诊释。

比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制胜定期钱或物的给付，不能

够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡

养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。

第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。国家法强调的是强制性的约束力，而习

惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题。因此，习惯法在

一定程度上具有维持社会秩序的功能。比如，当某一个家族内部产生了纠纷时，

首先要由家族的长辈出而进行调解和处理;而家族外部引起矛盾时，则要请村干

部予以解决和处理。我国仍然是以农村为基础的国家，口前乡村的许多有关礼教

的习惯法则，都在一定程度上维护了乡村的良好风气，有利于整个国家社会的安

定和谐发展。

第三，习惯法更易被人们理解和接受。国家法乃是法典，而习惯法的语言和措

辞要比国家法更为简易，多为通俗易懂的语言和文字，因此人们在理解时不容易

出错。尤其是一些与国家法一致的习惯法规定，能够很好地帮助人们提高对国家

法的理解水平，对于提高人们的法律意识，自觉遵守和维护国家法，具有更加重

要和积极的影响。

三、国际习惯法的适用范围及其主要功能

习惯法的建立，需要有一定的外部要素和内部要素，且不能够与国家法相冲突

和矛盾，不能够违背社会公共秩序和善良风俗习惯，最重要的一点，是必须经国

家明示或者默示承认，否则习惯法将不被采用和推广。习惯法具有以下特点:第

一，行业性和地域性;第二，非明示性;第三，稳定性等。习惯法的适用范围主要

体现在非处罚性的法律领域，其最主要的适用领域是在民商法领域，偶尔也会运

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用于行政法中。在刑法领域罪刑法定原则明确排除了习惯法适用的空间。

习惯法是由习惯发展而来的，其功能主要在于弥补成文法自身不可避免的漏洞

和不足之处，对其形成一种有效的补充和诊释。众所周知，由于人的理性是有限

的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也

不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展

变化的，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，

这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国

家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。习惯法主要依

靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会

舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有强制性，体现的是一种同意权力，口。

因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，在建设社会主义和谐社会的过

程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，

民事审判在追求公