合同法的立法指导思想.docx

一、合同法的立法指导思想

从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校学员来说，把握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。中国历史上每一部法律的制定根本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计托付给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡〔音〕副庭长和北京高院的何，当时是争论室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，或许三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学争论所的《法学争论》副主编张广争论员。我们不是一开头设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法进展的状况，即务虚。大家争论本世纪以来合同法有哪些进展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比方联合国的国际货物销售公约中有些什么的制度、的创、的原则。争论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。

制定本法要从中国实际动身。

什么是中国的实际，经大家争论斟酌，最终定下来四个要点。第一个要点是改革开放；其次个要点是进展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。

确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的阅历。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的阅历和缺乏。还有更重要的就是法院的阅历，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院寻常的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，间续登载了一些判决，这些判决当中有一些是有格外典型的意义，创设了一些的规章。这些都要进展斟酌、分析，但凡成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要承受。

然后还要广泛地参考借鉴兴旺国家和地区的成功的立法阅历和判例、学说，这些兴旺国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多的东西以及很多的阅历，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规章，都需要斟酌借鉴。战后以来兴旺国家法院同样面临着社会关系极度动乱、极度简单，社会环境极度变化，在这种状况下很多的案件、惊异的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些兴旺国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些的规章，的制度，我们都要尽可能地承受、吸取。

除了国外先进的立法和司法阅历外，不能无视我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929

—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的进展，当我们在经受大跃进、文化大革命的动乱、动乱时，台湾抓住这个时机进展其经济。经济一进展，就产生很多的问题，因此它的法院和法官也创设了很多的规章，这些我们固然都要参考借鉴。

借鉴兴旺国家和地区先进的合同立法和司法阅历，要到达的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规章。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够把握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够把握。如何才能做到这一点，只有我们承受共同规章才能做到。我们寻常说的和国际接轨，它的前提是要法律规章接轨，法律规章不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量承受反映现代市场经济客观规律的共同规章，并与国际公约和国际惯例协调全都。这里没有说和国际公约、国际惯例完全全都，说的是协调全都。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，由于我们国家对一些国际公约有保存条款，还有些惯例不见得和我们适宜。所以我们提的是协调全都。这是第一个立法指导思想，是格外重要的。

充分表达当事人的意思自治。

在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、公平、自由的当事人在一起共同协商打算他们之间的权利义务关系。两个当事人应当是独立的、自由的、公平的，假设他们不公平，一个人隶属于另一个