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“下海生死状”的法律剖析
[2007-08-2214:16]来源：中国旅游报编辑：导游人网
????对生死状的基本认识
???“生死状”的内容：从各家旅行社的表态而言，该“生死状”的内容应当是旅行社与游客的旅游合同中约定，在参加旅游团旅游过程中不允许下海，如果下海，则以免责协议来明示游客下海游泳不是旅行社的行为，旅行社不为此承担任何责任。
????旅行社的无奈：旅行社开展旅游经营活动，与游客签订的旅游合同，从法律性质上而言，应当是“双务合同”，也即合同双方均应承担一定责任，同时享有一定权利。
????如果游客和旅游者均能严格履行合同，则任何问题均不会发生，但目前旅行社面临的问题是，在消费者权利意识急剧膨胀以及社会对所谓的“弱势”群体冲动性的声援下，一些本不应归责于旅行社的责任如第三方过错、游客放任自身行为导致的人身财产损害，都通过媒体的渲染和强化被强加到了旅行社的头上，甚至某些案件中，司法判决也加重了旅行社需要承担的与其权利和权益不对等的义务和责任。旅行社为避免类似事件的发生，采取签订“免责协议”的形式规避一些风险，虽属无奈，但合情合理、无可厚非。
????该协议的效力：不管签订的文件被媒体炒作成吸人眼球的“生死状”，还是被认定为“霸王条款”，我们均需以客观理性的角度对此加以分析。
?????对于“免责条款”的效力，法律视不同情况采取了不同的态度：对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款，法律是禁止的。在实践当中，这种免责条款一般都是与一方当事人的真实意思相违背的，尤其对于人身的健康和生命安全，法律给予了特别的保护。所以《合同法》中也规定：造成对方人身伤害的免责条款无效。
????但当事人经过平等协商确定的免责条款，只要是完全建立在当事人自愿的基础上，免责条款又不违反社会公共利益，法律是承认免责条款的效力。
????因此该免责任协议是否有效，并不能一概而论，而要看其是否是当事方真实意识的表示，是否违反社会的公共利益。
????对“生死状”的具体分析
????1、如果旅行社与游客签订的合同、行程中明确说明下海游泳是其中关键的一环，那么旅行社必须负担起游客下海的安全保障义务。因为此安全保障义务应当是合同的附随义务，如果旅行社在合同中规定了“下海生死状”的类似内容，认定该免责条款无效完全合理。这种情况下，旅行社为了避免自己的风险，必然将这种风险成本计入旅游报价中，游客是否接受就要看在游乐的享有和货币支出两个方面，哪一个因素对其更具有吸引力。
????2、如果旅游合同中没有将下海游泳列入行程，且旅行社在合同中对下海游泳的危险性作了明确告知，而游客却坚持要求下海游泳，那么旅行社与游客有两种交易模式：一是旅行社与游客的交易最终不能达成，因为合同中双方达不成一致意思表示；再一个就是游客签署该协议，以承担违约责任和承担自身生命安全的风险去获得下海的快乐－－若游客下海发生危险，游客最终承担责任。这种情况下，即使不签署“下海生死状”，旅行社也不会承担任何责任。
????因此，就交易双方而言，如果旅行社与旅游者均清楚自己确定的合同内容的真实意义，明白自己的言行所附随的责任和义务，则“生死状”是否签署，完全可以归结为其是否愿意接受签署与否带来的不同结果。旅行社不必感到无奈，游客也不必感到委屈。
????其实，合法与否在一个行为开始时就已经确定了，违法的并不因为有了一纸“生死状”而合法，有效的也不会因为一份协议中有了“免责”二字而无效。旅行社要求游客签署“生死状”，是旅行社对目前法制环境不信任的表现，是一种迷茫与慌乱中寻找一根稻草的本能反应；而游客愿意违心签署“生死状”，并当然认为其无效，则是其对消费者权益至上过于迷信的一种体现。而消协、律师、媒体等社会力量首先对此行为先入为主地扣上“霸王条款”、“无效协议”的帽子，则更是旅游行业的本身混乱和公信力丧失而给社会造成的误区的条件反射。
????我们关注的不仅应当是形式，更应当注重其实质。“生死状”的出现只能说明目前的旅游环境尚不成熟、法制环境尚不完善，在这种环境才会出现“生死状”这样没有实质意义，却又被高度重视并引起争论的怪胎。
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