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自由贸易协定与投资: 背景, 规则制定趋势 和前景 Roberto Echandi Director International Investment Initiative, WTI Asian FTA Forum, Beijing * 概要 背景 –自由贸易协定与投资流量的关系 自由贸易协定的进程与投资条款 国际投资争端解决的背景 投资规则制定的趋势 国际投资争端解决机制对投资规则制定的影响 趋势 结论 * 背景:自由贸易协定与投资的关系 对外直接投资能够促进国际贸易，推动世界经济的发展。对亚洲，亦是如此。 投资不再是出口的替代品。 对外直接投资创造更多的贸易，反之亦然. 活力来源于各种形式的对外直接投资I: 自然资源导向型 市场导向性 效率导向型 越来越多的货物与服务通过对外直接投资而非出口流向消费者 2009年全球出口额 货物: 15,775 U.S.$ billion 商业服务: 3,730 U.S.$ billion （世界贸易组织秘书处) 2009年国外分公司销售总额: 29,298 U.S.$ billion （联合国贸易与发展会议) * 来源：联合国贸易与发展会议 背景：附带投资条款的自由贸易协定的扩展 * 背景：已知的投资协议仲裁（累积与新增案例 1987-2008） 来源：联合国贸易与发展会议 * 趋势:投资争端仲裁的增加对投资规则制定的影响 判例法通过由亚洲各国谈判所达成的投资条款来影响越来越多的自由贸易协定的特点 不同模式的投资规则的制定 虽然自由贸易协定在很多方面是相似的, 但它们在对投资的范围和深度上所做的限定有很大的区别 有的自由贸易协定仅将已经存在的规则合并在一起 有的自由贸易协定发展了更多复杂的投资规则 从那些制定了新的投资规则的自由贸易协定中，可以得出以下的趋势 * 自由贸易协定中对投资规则制定的创新: 主要趋势 运用于制定投资决策之前和之后的阶段 对“投资”的定义更加精确 明确某些关键的有关投资保护的实体性条款的内容 规则制定的透明程度将得到改善 5.明确投资保护和自由化不能以其它重要的公共政策目标为代价。 6.投资国争端解决机制（ISDS)的创新 * 1. 从投资保护到保护与自由化并存 大多数双边投资协定仍然用法律和规程来限制投资 许多近期的自由贸易协定一般提供投资建立前阶段的保证 反向列举法 肯定列表法 * 2. 更加精确的投资定义 投资的定义逐渐从传统的宽泛的、开放式的定义改变，以剔除并非真正投资的要素 不同的方式: 剔除用于经济目的的资产的定义 将“投资”定义为具有经济特征的投资性资产的集合 按资产的分类列举出有限个投资的定义 * 3. 明确某些关键的投资保护条款 公平和公正待遇 是否包含了国际惯例所要求的国际最低保护标准 许多双边投资协定不符合标准 缔约双方仅仅赋予投资公平和公正的待遇 有的协定的标准确实符合国际法规定 一些近期的协定明确阐述标准不超过国际惯例规定的标准 墨西哥-日本自由贸易协定, 美-新 /美-韩自由贸易协定 有的协定将最惠国待遇和国民待遇结合在一起 * 3.明确某些关键的投资保护条款 征收 传统上，国际投资协定保护投资免于直接或间接征收 国际投资协定趋向于在一定条件下使征收合法化 间接征收需要讨论在什么程度下才能干预所有权 大多数协定没有强调这个细节问题 最近的自由贸易协定开始关注这个问题，并制定标准引导个案 * 4. 透明度的改善 传统上，大多数投资协定缺乏有关透明度的具体条款 有的协定要求国家之间互换信息 最近签署的越来越多的自由贸易协定规定接受投资国与投资国之间的义务 义务不再是仅仅为了增加信息交换，还为了增加国内投资规则制定过程的透明度，包括让有兴趣的投资者参与规则制定过程 有关透明度的义务不受投资争端解决机制支配 * 5. 保护投资和其他公共政策目标 :亚洲国家最近谈判达成的某些协定的趋势 制定条款以明确保护投资和自由化不能以其他重要的公共政策目标为代价 例外: 增加有关税收、安全、健康、自然资源、文化多元化、谨慎的金融政策等领域例外 有趣的是，相似的例外在《关税与贸易总协定》第十条中很少见 正面话语: 巩固缔约方关于保护特定目标承诺的特殊的条款，比如健康、安全、环境、国际一致认同的劳工权利 * 6. 国际投资争端解决机制的创新 近期的协定由3个明显的、主要的趋势： 提高可预测性，加强缔约方对争端解决的控制 详细的对仲裁程序监督规则 缔约各方对仲裁法庭的解释 法经济 处理琐屑无聊的诉讼的程序 避免一个以上的法庭解决争端法的机制 合并诉讼 国际投资者争端解决机制对于国内社会的合法性 投资争端解决程序的透明度 通过法庭之友的参与 国与国之间的争端解决条款创新