笔记资料《法理学》—法的现代化.doc

笔记资料《法理学》—法的现代化 　　一、法的现代化的含义 　　1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足 的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。 　　2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 　　(1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程; 　　(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。 　　3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。 　　4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于： 　　(1)具有被动性。 　　(2)具有依附性。 　　(3)具有反复性。 　　5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。 　　二、当代中国法治现代化的历史进程与特点 　　1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。 　　2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处： 　　(1)由被动接受到主动选择。 　　(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。 　　(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。 　　(4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。 　　笔记资料《法理学》—民法法系与普通法系的区别 　　(1)在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。 　　(2)在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 　　(3)在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 　　(4)在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。 　　(5)在法典编篡方面，民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编篡。 　　(6)另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。 　　笔记资料《法理学》—西方国家两大法系 　　西方国家两大法系 　　1.法系是比价法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。 　　2.当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系工程(以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表)。 　　3.民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称，又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾经是法国、德国、葡萄牙、菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;亚洲的日本、泰国、土耳其等;加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。 　　4.普通法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。除了英国(苏格兰)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 　　笔记资料《法理学》—法的传统(二) 　　2009-11-17 9:22　 【大 中 小】【我要纠错】 　　二、法的传统与法律意识 　　1.法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，但是人们的法律意识却相