知识产权领域“间接侵权”理论评述——美国法中的历史分析与中国法下的现实出路.pdfVIP

  摘 要 由美国判例法发展而来的“间接侵权”理论主要是为了解决知识产权领域 帮助和教唆侵权者法律责任承担的问题。随着数字时代的到来，网络服务提供 者或复制传播技术提供者在知识产权侵权中担当着越来越重要的角色，“间接侵 权”理论仿佛成了规制此种行为的制胜法宝。面对这样一个研究热点，本文试 图从历史分析着手，探寻“间接侵权”理论的本质和其赖以生存的法律环境， 并结合大陆法系对侵权法的研究成果，探析其在中国法下的现实出路。 本文共分为四个章节，在第一章“问题的引入”之后和分别对“间接侵权” 理论三个基本问题作出了回答，即回答“间接侵权”理论是什么；区分“直接 侵权”和“间接侵权”是否必要和“间接侵权”理论在中国法律体系下的出路。 本文第一章为“问题的引入”，主要介绍了“间接侵权”理论成为热点命题 的时代背景、该理论何以存在的前提,并初步分析了国内学界目前关于“间接侵 权”的概念界定。数字时代对 ISP 的归责的迫切性使得“间接侵权”理论成为 知识产权界的热点话题，中国学术界目前存在引进该制度的高涨呼声。但是与 高涨的呼声相对应的却是学界对该理论研究的贫弱，甚至鲜有人对“间接侵权” 给出明确的概念。 本文第二章，采用历史分析的方法，通过 “间接侵权”理论的历史沿革的 分析明晰了该理论的适用范围和本质属性，并分析了“间接侵权”理论赖以生 存的法律环境。“间接侵权”理论是美国法官为了弥补知识产权立法中关于侵权 行为规定的不足，而在长期的司法审判中发展而来的，是“法官造法”的产物。 “间接侵权”理论肇始于专利法，扩张于版权法亦渗透到商标法之中，并且该 理论在知识产权三大领域的扩张在有很强的承继性。在美国法上，“间接侵权” 并不是一个法定概念，只是为了满足理论上的归纳或学术上的研习之需而创设 的学术名词，具体包括存在于专利领域的帮助侵权和引诱侵权理论，版权领域 的帮助侵权、引诱侵权和替代责任理论以及商标领域的帮助侵权理论。“间接侵 权”关注的是侵权责任，具体而言是损害赔偿责任承担的问题，其实质是一种 I     “过错责任”，美国判例中每一次关于该理论的演进都是对行为人的“主观过错” 如何认定的一种新的尝试。同时，由于美国的法律体系不存在一般的侵权行为 法，美国的“间接侵权”理论在知识产权理论独立于侵权法一般理论，呈现出 自成一体的蓬勃发展之势。 本文第三章回归到中国法的视野中，探讨源自美国判例法的“间接侵权” 理论是否在中国的律构架下依然可具有独立性。中国的民事法律制度因袭了大 陆法系的民法传统，对侵权行为有着深入的研究。但是由于理论界长期混淆侵 权行为的构成要件和侵权责任的构成要件，所以本文先分析了“侵权行为和侵 权责任”这两个基本概念并指出：侵权行为的成立与主观过错毫无关系，论及 侵权责任的构成要件就是损害赔偿责任的构成要件。基于这一分析，所谓的直 接侵权和间接侵权并没有明确的分野，二者在侵权构成和损害赔偿责任承担上 没有任何“质的区别”，不构成一对侵权法上侵权行为形态的区分。同时，对侵 权行为来讲，直接和间接的区分本来就存在逻辑问题，因为直接侵权和间接侵 权对于侵权结果而言是须臾不可分开的，单纯的间接侵权本不构成侵权。因此， 所谓的“间接侵权”独立说在中国现行的法律体系下是站不住脚的，“间接侵权” 不可能获得独立地位。 本文的第四章重申了“知识产权是一种民事权利”，意在用体系化的思维方式 给“间接侵权”找寻中国法律体系下的出路。知识产权作为一种民事权利，一般 侵权法理论对于解决知识产权领域的侵权问题有重要的指导意义。随着我国《侵 权责任法》的出台，共同侵权的理论逐渐完善，完全可以涵盖“间接侵权”所要 解决的问题。本章采用证伪加证成的方式进行论证，先对学界各种认为共同侵权 不能涵盖间接侵权的理由进行证伪，再对共同侵权对间接侵权的解释力进行证成， 从而给源于美国法的“间接侵权”理论找到了中国法下合理的出路。 本文的结论部分，除了进一步总结了本文的主要观点，更重要的是提出了 笔者在研究过程中的一些心得体会：在面对“制度引进”的命题时，“出乎其外” 地深入了解外国的制度只是第一个步骤，“入乎其内”讨论该制度产生的根源， 是否能被现有制度涵盖，如何能与现有制度融合才是关键中的关键。我们应正 确看待知识产权的特殊性