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质疑民间文学艺术著作权法保护的合理性 摘 要 民间文学艺术是特定民族或者世世代代居住于同一地域的特定群体在长期 共同生活和劳动中不断创作、积累产生的宝贵文化遗产。其法律保护模式的选 择是当今世界该领域内最具争议的问题之一，发展中国家和发达国家基本上形 成了赞成和反对民间文学艺术著作权保护的两大阵营。一些民间文学艺术资源 丰富的发展中国家出于将文化资源转换为经济利益的实用主义考量，在文化民 族主义的大旗下，提出了对民间文学艺术进行著作权法保护的建议。发达国家 则认为将民间文学艺术从公有领域划入私权体系是对客观事实的否定，并且， 依照著作权法自身的逻辑体系，其对作品独创性、作品固定性、作品保护期限 性、作者身份可确定性、著作权私权性、等的要求都与民间文学艺术的特征和 保护理念格格不入。 本文首先从民间文学艺术的基本理论入手，介绍了民间文学艺术的辞源， 国际社会对民间文学艺术的定义，在吸收借鉴前人智慧的基础上笔者将民间文 学艺术定义为：由特定地域的不特定人创作，得到本群体（通常为民族）认同 并代代相传、不断发展的反映该群体特征的文学或艺术的表达。民间文学艺术 作品(works of folklore)与民间文学艺术表达(expressions of folklore)在表述民间 文学艺术(folklore) 的时候经常被使用。笔者同意将具有作品性的民间文学艺术 表达纳入著作权法的调整对象，本文所讨论的民间文学艺术特指非作品性的民 间文学艺术表达。在对民间文学艺术与传统知识、传统文化、非物质文化遗产 等术语的内涵外延分别辨析的基础上，笔者总结了民间文学艺术的对象特征和 法律特征，正是这些特征使民间文学艺术具有了区别于著作权对象的独特个性。 要在已被广泛接受的著作权法体系内保护民间文学艺术，就必须重塑著作权制 度的整体框架，打破已有利益平衡关系，改变其固有的价值取向，该制度变革 是否具有合理性是本文探讨的核心。 法学的主要任务在于对同时代理性的把握。一切法律制度的批判和建构都 来自于法哲学的理论支撑。著作权制度的构建很大程度是以当代西方哲学成果 为基础的。在论证民间文学艺术著作权保护的合理性问题的时候，我们不能回 1 质疑民间文学艺术著作权法保护的合理性 避“功利论（utilitarianism ）”与民间文学艺术主体群体性的冲突；“劳动论（labor theory ）”与民间文学艺术共创性的矛盾；“洛克先决条件（proviso ）”对民间文 学艺术属于公有领域的判断；“人格论（personality theory ）”与对民间文学艺术 的群体人格保护的冲突。“社会规划论（social planning theory ）”是唯一可以支 持将民间文学艺术纳入著作权保护的理论，但该理论本身由于其明显的目的论 指向、家长制色彩和不确定性而饱受学界质疑。如果依照社会规划论对民间文 学艺术进行著作权保护，其最为直接的后果便是形成达沃豪斯所谓的“信息封 建主义”── 一种不具有经济效益的知识产权机制。用私的著作权法保护公的 民间文学艺术，不仅在逻辑上不合理，并且在实践中只会造成民间文学艺术的 进一步僵化和萎缩。 鉴于私法既无法满足竞争中处于弱势者的基本福利诉求，也无力满足其对 事实平等、公平及与此相关的实质正义方面的价值诉求，因而从私法高扬的个 人主义向社会法主张的人文主义过渡必须借助市场机制以外的力量——公共意 志、公共力量。凡涉及公共权力、公共关系、公共利益、以及上下服从关系、 管理关系、强制关系的法即公法。①从维护国家利益的原则出发，对于民间文学 艺术采用公法保护，更为有利，也相对合理，该保护模式不但可以从根本上解 决对民间文学艺术的不当占有和不当利用的问题，而且，公法主体、客体的抽 象性也与民间文学艺术集体共有、超越历史、形式不固定等特点协调相容。公 法可以确定民间文学艺术法律保护的目标和原则，规定政府和社会组织的职责， 制定有关的法律制度和相应的救济手段，通过公权力支配公共资源，维护和促 进民间文学艺术的存续和发展。具体到制度设计，笔者认为可以通过运用包括 《民族法》、《文物保护法》