我国刑法的被害人承诺研究.pdfVIP

摘 要 从“得到承诺的行为不违法”的刑法格言而演化出被害人承诺问题。它的 历史渊源悠久，是犯罪论体系中的重要问题，具有重要的刑法价值。被害人承 诺问题是关于公民私权与国家、社会公权的界域划分，对如何在维护刑法的正 义的前提下，实现人的自由决定权的最大化有重要影响。近现代刑法理论中的 被害人承诺理论的研究以德日学者的研究较为深入，各国刑法理论通常将其视 为阻却违法性的正当化事由之一，但在大多数国家和地区的刑法典中并未予以 明确予以规定，而是将其作为超法规的违法阻却事由。但是我国刑法中没有将 其明文规定为排除犯罪性事由，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以 外的其它排除社会危害性的行为之一予以论述。由于我国刑法理论对被害人承 诺的研究还很薄弱，刑法典中也未有规定，致使司法实践中难以把握，故无论 是在理论上还是实务中对其都有进一步研究、探讨的价值，以推动其在中国刑 事司法中的运用。 本文共分为五章。 第一章，被害人承诺的概述。本章介绍了被害人承诺在中外刑事立法以及 刑法理论研究中的历史渊源和发展情况。从大陆法系、英美法系中与我国港、 澳、台及大陆地区关于被害人承诺的立法与理论研究着手，通过介绍各国对此 问题的理论及规定，指出我国司法实践中存在着被害人承诺现象，来帮助我们 在理论上重视被害人承诺的研究，解决理论上的相关问题，这对完善理论和方 便司法实践都具有重要意义。 第二章，被害人承诺的本质和刑法效果。本部分从以下几个方面阐述了被 害人的刑法本质。首先通过对被害人承诺的法理基础—刑法的歉抑性和公法性 的阐述，指出被害人承诺的存在及发展是当代公民权利的扩张的表现，是国家 公权利与公民私权利的博弈在法律上的体现。刑法的谦抑性为被害人承诺正当 化提供了依据，而刑法的公法性决定了被害人承诺的限制性。两者相结合，在 被害人承诺实现刑法正义的前提下最大限制地尊重被害人个人的自主决定权上 得到统一。在既定被害人承诺的本质问题上，学界存在争论。本文对争论进行 分析，赞同利益衡量说，认为该说能够比较深刻和全面地阐释被害人承诺的本 1 质问题。其次，被害人承诺在刑法上的效果依情况而不同。大陆法系学者将被 害人承诺的刑法效果分为犯罪构成要件阻却事由和违法阻却事由。这种理解是 建议在大陆法系递进式的犯罪论体系基础之上，不宜直接对应至我国的犯罪论 体系，但是作为违法阻却事由的被害人承诺可以纳入至我国刑法理论体系中， 作为正当化事由存在，对完善理论和指导实践都有重要作用。 第三章，我国被害人承诺成立条件的思考。有效的被害人承诺须具备基础 性条件和限制性条件。基础性条件包括：一，主体条件，承诺主体须具有承诺 能力，即理解承诺的内容和意义并做出承诺的能力；二，主观条件，承诺人对 承诺的认识须是其内省真实意志的反映，不仅认识到承诺的存在而且应当认识 到被害人承诺的内容；三，时间条件，通常认为承诺必须于行为实施前作出， 至迟于行为时作出，并且持续到行为实施时。但在司法实践中也存在着事后承 诺，只是事后承诺的存在空间有一定的限制。四，承诺的行为条件，承诺必须 以明确的意思表示出来，除了明示之外也包括默示，表示所给与的信息应当足 以使行为人知道被害人有承诺的意思。被害人承诺的限制性条件从两个方面论 述：承诺权限的有限性和承诺行为的社会相当性。只有完全的个人法益才具有 可承诺性，而个人法益的承诺也是有限的。个人法益进行承诺时，不得侵犯社 会法益；行为人在实施经承诺的行为时，必须保证行为不违背自己所承担的社 会义务。 第四章，被害人承诺的适用。根据承诺有效的条件，就可以具体判断出生 活实践中的自杀、帮助自杀、安乐死、人体医学试验、医疗手术行为、人体器 官移植、竞技场上伤害行为的正当性，便于司法实践操作。 第五章，被害人承诺的立法思考。被害人承诺在犯罪体系中的地位应放在 排除社会危害性行为中。如果存在排除犯罪的正当化事由，则不再对行为人定 罪和处刑。对经被害人承诺的行为进行刑法评价时，首先从形式上判断是否符 合犯罪构成要件，其次才是看行为是否经被害人的有效承诺，有效的承诺则阻 却犯罪。应将被害人承诺在刑事立法中加以明确，承诺的相关问题吸收到排除 犯罪性行为中进行原则性规定，在分则中对存在被害人承诺的情节加以具体规 定，增强其在定罪量刑上的可操作性。