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中国投资者应如何寻求投资协定的保护 作者： Monique Carroll* 中国法律期刊 2013年 2 月 虽然西方发达国家一直以来是投资协定最大的支持者，但目前，中国已经成为仅次 于德国的、缔结投资协定最多的国家。这很大程度上反映了资本和资源在中国和西方国 家之间的流动性增加，以及中国政府试图为国民的对外投资提供更多保障的愿望。 投资协定 （Investment Treaty）是国家之间就各国应向他国投资者的投资提供保护 事宜签订的协议，例如保护外国投资不会因东道国的政府行为而被无偿地收购或者破坏。 很多此类协议都会赋予外国投资者将争议诉诸国际仲裁程序的权利，以此对抗未能依约 提供保护的东道国。正是基于这个原因，这些协定对中国投资者的海外投资行为有着至 关重要的意义。 投资协定对中国投资者的重要性还在于，该等协定可以独立于东道国 （即投资目的 地）的法律及司法制度。例如，在东道国，仅针对外国投资者进行的追溯性征税很可能 是合宪的；而且，很多国家都认为实行征收或者国有化属于国家主权，不必为此提供补 偿。在上述情况下，东道国的法律无法就该等政府行为提供相应的救济。然而，如果投 资协定赋予投资者申请仲裁救济的权利，投资者就可以依据投资协定的约定对政府行为 进行追偿。 石油、天然气和电力能源领域是投资争议多发的领域；南非、东欧、中亚及撒哈拉 以南的非洲地区是投资争议多发的地区。投资者在上述领域和地区进行投资时，尤其应 当重视投资协定的保护。1 一、 中国投资者应怎样利用投资协定 1、达成投资协定 正在考虑进行海外投资或者已经在海外投资的中国投资者，首先应当了解中国和该 国之间是否已签订双边投资协定。本文末尾列举了已经与中国签订双边投资协定的国家。 如果已有可以适用的投资协定，投资者应当寻求专业的法律意见，以了解该等协定是否 能为其投资提供足够的法律保护。 上述法律意见应当涵盖以下四个方面： 首先需着重考虑的是，该投资者能否被视为投资协定项下的 “投资者”并享有受保 护的 “投资”。为满足管辖权要求，投资者需首先符合相关 “投资者”和 “投资”定义， 才能获得投资协定的保护。 金杜律师事务所 1 从广义上说，投资者通常包括协定缔结国的一切公民和法人。在有些情况下，该定 义会受到一些限制，比如要求该等公民或法人实际存在于缔约国，或其未被缔约国之外 的第三方所有或控制。 同样的，广义上的投资包括缔约国的投资者在另一缔约国境内投资的全部资产，具 体而言，包括但不限于以下内容： 1) 动产和不动产，以及抵押权、质权等其他财产权利； 2) 公司的股权、债券、股票以及其他任何形式的股本； 3) 金钱请求权或者任何其他与投资相关的具有经济价值的履行请求权； 4) 知识产权，特别是著作权、专利、商标、商号、工艺流程、专有技术和商誉； 5) 依照法律或合同受让的特许经营权，包括勘探、耕作、提炼或者开发自然资 2 源的特许权。 其次，该法律意见应当考虑到协定向上述 “投资”和 “投资者”提供的保护的性质， 即是否能够为产生争议的投资提供适当的保护。投资者一般应当寻求以下保护： 1) 在投资被征收或国有化时 （即被东道国无偿取得或破坏），得到及时且充分 的补偿； 2) 在东道国获得公平公正的待遇，该等待遇应符合投资者的合理预期。这可以 保护投资者免受东道国的 “专制”处置，而一旦该国法律和经济环境发生重大变化， 投资和也可免受其影响； 3) 为投资提供保护和保障，如约定缔约国负有采取措施保护投资的义务； 4) 获得不低于东道国国内投资者所享有的待遇 （“国民待遇”）（因此，东道 国不得推行仅适用于外国投资者的税法）； 5) 获得与其他外国投资者相同的待遇 （“最惠国待遇”） 6) 缔约国承诺遵守与投资相关的合约 7) 可收回投资收益的保证；以及 8) 对投资者申请签证做积极考虑。 金杜律师事务所 2