营销腐败及其经济刑法学分析.pdfVIP

摘 要 2006年伊始，反商业贿赂成为全社会关注的热点话题。2006年2月24日， 温家宝总理主持召开第四次全国廉政会议，部署2006年政府廉政建设和反腐败 工作，“治理商业贿赂”成为重点之一。2004年4月6 日的“朗讯事件”、2005 年的“张恩照事件”、“德普事件”犹如一块块击向平静湖面的石块，击碎了中 国市场的和谐外表，把市场中的某些潜规则曝露在世人面前。中国营销的进程 发生在特殊的环境——转型环境中。中国的市场环境、政策环境、企业环境、 消费者环境和文化环境都具有种种特殊性，转型环境对营销的理论和实际运作 提出了如何适应的挑战，并增大了在中国营销成功的难度。在这个时期，由于 规则的缺位和监管的错位，往往会出现许多黑色、灰色的行为，在各个行业的 营销中都透出“腐败”的味道！稀缺资源的拥有和内部激励约束机制的失衡共 同构成了营销腐败的内生机制。营销腐败已经不再是个人和个别企业行为，而 是深入到了社会文化领域的许多方面。 法律是进行市场宏观调控的基本手段之一，可是有时候却未必是最有效的 手段。按照正常的逻辑推理，很多人得出中国之所以腐败严重是因为法制不健 全这一结论，并大声疾呼要制定中国的“反腐败法”、“反商业贿赂法”。实际情 况是法律不是万能的，没有法律却也是万万不能的。目前国内已经有与营销腐 败、商业贿赂有关的法律法规：①《刑法》中的相关条款，如第一百四十条的 生产、销售伪劣产品罪、第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪,第一百 六十四条的对非国家工作人员行贿罪等；②《反不正当竞争法》；③《公司法》； ④《药品管理法》⑤《城市房地产管理法》等各个领域的相关法律。虽然法制 的建立健全不可或缺，但是经济基础决定上层建筑。很大程度上经济关系影响 和决定着政治、法律等其他社会关系。法律关系虽然能够影响和反作用于经济 关系，但是法律的实施和实效却是不是简单的依靠立法能达到的。稀缺资源的 拥有和内部激励约束机制的失衡共同构成了营销腐败的内生机制。因此分析腐 败发生的经济机理，完善市场竞争机制也是十分重要。 4 本文结合实例考察中国营销腐败现状，界定营销腐败和分析营销腐败特征 基础之上，试从经济刑法学角度分析中国营销腐败的发生机制，为更好地治理 营销腐败提供一点参考。 首先，“理性行为”理论下的理性人分析。理性人原理是指个体行为始终都 是以实现自身的最大利益为唯一目标，除非为了实现自身利益的需要，否则不 会考虑其他个体或社会的利益这样一种决策原则。早期的西方经济学家斯密说 过一段著名的话：“一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的 公共福利是多少。在他使用他的资本来使其产出得到最大的价值的时候，他所 追求的仅仅是个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种 目标，而这种目标绝对不是他个人所追求的东西”。在经济学家看来，人首先是 一个“经济人”，追求利益乃人之本性。权力寻租是“个体行为理性”结合资源 的稀缺性的产物。人的欲望是无限的，人总是希望以最小的投入去获取最大的 收益。土地、矿藏等自然资源是有限的、相对于人的无限欲望是绝对稀缺的。 同自然资源可以给人带来收益一样，当权力和市场结合，成为市场交易中一种 可以带来收益的存在的时候，权力也成了一种资源。而且这种权力稀缺不仅限 于政府，在企业中同样存在着。企业管理在某种意义上又形成了一种新的稀缺 资源——经营权力，在双重的稀缺资源面前，没有法律的约束，寻租不可避免。 例如家乐福贿赂案中，门店长，科长等通过自己手中握有的采购权及其延伸出 的进店许可权，向供应商索要回扣、好处费等不当利益。作为行贿方的供应商 也是“理性人”，他接受行贿策略，因为通过进入大的零售商大卖场可以增加商 品销售量，提高销售额，获取更多的利润。 其次，企业经营活动决策的违法、犯罪成本—收益分析。在某个单项交易 中，若违法的机会成本为零或者甚至为负值，合法的机会成本却为正值的时候， 企业在准备该项交易的决策过程中就可能选择违法来获得企业自身的利益，不 考虑是否会因此损害他人和社会利益。而一旦所有交易都可能是如此的情形下， 则会出现“劣币驱逐良币的现象”，即合法经营、诚信经营的企业、公司等经营 者反而无法获取利益，而无法赢利的企业就无法在市场竞争中生存下来，就会 在市场竞争中被淘汰出局，而不法经营者反而得以生存下来。这