论习惯权利与中国民法典权利体系构艾围利.pdf

( ) 20 11年 1月 内蒙古大学学报 哲学社会科学版 J an. 20 11 第 43卷 　第 1期 Journal of Inner Mongo lia U n iversity ( Ph ilo sop hy and Social Science s) Vo l. 43　No. 1 论习惯权利与中国民法典权利体系构建 1 2 艾围利 ,余钊飞 ( 1. 武汉大学法学院 ,湖北 武汉 430072; 2. 中国浦东干部学院长江三角洲研究院 ,上海 201204) 摘 　要 : 习惯权利与类型化民事权利之间形成两种关系 ,习惯权利按权利属性可以或者不可以归入某类民 事权利 。对于前者可以通过枝分法或演绎法来构建民事权利体系 。对于后者若某项习惯权利极具个性 ,既不 可归入现有类型化民事权利 ,也与其他习惯权利无共通性 ,则应该设计一项兜底性条款 , 以保障该习惯权利虽 在类型化民事权利之外 ,但仍涵括于民法典权利体系之内;若某项习惯权利虽无法归入现有类型化民事权利 , 但与其他习惯权利具有共通性 ,则有赖于法学家和立法者发挥其理性思维 ,通过归纳 、抽象 、提炼形成上位概 念 , 以促成新类型的民事权利 ,并突破 目前权利体系 ,构建新的民事权利体系 。 关键词 : 习惯法 ;习惯权利 ; 民事权利体系 ;先在性 D9 13　　 A 　　 100052 18 (2011) 0 1008007 分类号 : 文献标识码 : 文章编号 : 　　权利本位是现代法学的根本取向与立足点 , 华教授也认为 : “习惯法是经国家认可并赋予国 因此我们制定的民法典应该是对 “民事权利的书 [ 3 ] ( 4 1) 家强制力的完全意义上的法 。” 这一观点显 写 ”。但是法典固有的局限性决定了民法典不可 然受到了分析实证主义法学派的影响 ,将 “法律 ” 能对民事权利做穷尽之规定 , 因此我们构建的民 ① 视为专属于国家的范畴 。在罗马法上 , 由习惯制 法典权利体系不应该是封闭式的。开放式的民事 定的法 叫做 习惯法 , 即 “由习俗认可 的法 ( iu s 权利体系应该对民法典之外其他规范创设的权利 ) [ 4 ] ( 17) quod u su s comp robavit ” 。德国学者卡尔 · 给予必要的宽容 ,这就为习惯权利发挥作用留下 拉伦茨认为认定习惯法存在与否 ,关键是看是否 了空间。 ( ) 具备了 “必要的确信 ” “op in io nece ssitate s”, 即 [ 5 ] ( 17) 人们是否普遍认为它是正确的。