特殊防卫相关问题研究.pdfVIP

第26卷第5期 浙江万里学院学报 V01．26No-5 特殊防卫相关问题研究 秦红嫂1．谢凯2 (1．宁波大学，浙江宁波315211；2．华东政法大学，上海200042) 摘要：我国刑法第20条第3款设立了特殊防卫权，可以说，该条款从设立以来就一直是刑法学理论争议的焦 点，对其进行研究也是有所必要的。在对特殊防卫相关理论进行简要梳理时，不难发现存在着称谓与成立条件的 争论。其与一般正当防卫和防卫过当都有所区别。在此基础上对特殊防卫权的立法争议和立法价值进行了论述。 当然，不可否认，特殊防卫权的立法存有缺陷，主要体现在条文用语的模糊、举证责任的不明确等，因而，有必要针 对上述缺陷予以相应的完善．同时建议引进“退避原则”。 关键词：特殊防卫；立法争议；立法缺陷；立法完善 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1671—2250(2013)05—0041—06 根据我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”然而，对这一 条款的称谓，理论界却存在着不同的观点，笔者倾向于特殊防卫权这一说法。同时，对于特殊防卫权的成 立要件，学者们也是各执一词。事实上，无论在立法还是理论层面，特殊防卫权都存在着不少的争议，但 是，在这争议背后也不难发现其立法价值的存在。当然，特殊防卫权的立法缺陷也是不容忽视的，该条款 中的一些用语的内涵没能清楚的界定，同时，立法上对于特殊防卫案件也没有明确举证责任原则。基于 此。笔者提出了相应的完善措施并提出须进一步明确举证责任以及借鉴“退避原则”。 1 特殊防卫概述 对于《刑法》第20条第3款这一条款的规定，学术界赋予了其众多的称谓，如无限防卫权、无过当防 卫、特殊正当防卫等，当然，主张无限防卫与特殊防卫的学者还是占多数。然而，就目前来看，大多数学者 已经意识到无限防卫的说法欠缺妥当性，因为我国刑法中的特殊防卫还是有限度限制的。不过，这只是称 谓的问题而已，倘若能理解条文的内容，那么，称谓就显得不那么重要了。但是，笔者在此还想强调的是， 作为一种权利本身就应该是有所限制的，同样。限度对于正当防卫来说也是一个非常重要的限制条件。在 明确了特殊防卫这一称谓的基础上，有必要对特殊防卫的相关理论予以简要的论述。 1．1 特殊防卫的成立条件 特殊防卫可以说是一般正当防卫的特殊形态，同时，它作为一种特定的救济权利，只有正确行使才能 达到其立法意图。因而，也就有必要对特殊防卫的成立条件进行梳理。然而，目前理论界关于特殊防卫的 成立要件并没有达成共识，主要存在以下几种观点：(1)观点一认为“特殊防卫的成立要件包括三个方面， 即防卫起因、防卫时间、防卫对象。”Ⅲ(2)观点二认为“特殊防卫的成立有三个要件，即必须针对某些特定 严重危及人身安全的暴力犯罪、行使特殊防卫的主体可以是任何公民、对不法侵害人造成伤亡结果。”121 (3)观点三认为“特殊防卫的成立条件是必须有严重危及人身安全的暴力犯罪存在，而该暴力犯罪正在进 收稿日期：2013—09—05 作者简介：秦红嫂(1988一)，女，江苏徐州人，宁波大学201l级经济法学专业硕士研究生，研究方向：经济法、经济刑法学。 · ·4l 万方数据 2013年9月 浙江万里学院学报 行，同时必须是针对不法侵害者本人，当然行使特殊防卫需要基于正当的防卫意图。”131(4)观点四认为“特 殊防卫的成立要件包括主客观两方面。主观方面是指实施特殊防卫行为时须基于正当的防卫意图，而客 观方面主要是指必须针对实施严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人。”141 不难发现，上述的四种观点都忽略了特殊防卫的限度问题，要知道，特殊防卫和一般防卫一样都应当 受到相应的限度限制。倘若明确了这一点，无疑特殊防卫的成立条件还应当包括限度条件。具体而言，特