防御性紧急避险制度研究.pdfVIP

第 62卷 第6期 武 汉 大 学 学 报 (哲 学 社 会 科 学 版 ) Vo1．62．No．6 2009年 l1月 WuhanUniversityJournal(Philosophy SocialSciences) N0v．2009．788～ 792 防御性紧急避险制度研究 赵 栩 谢雄伟 [摘 要]对无责任能力人的侵袭予以反击行为应属于防御性紧急避险。防御性紧急避 险是针对危险源本身所实施的避险。该种避 险制度的产生符合我国刑法主客观相统一的违法 观。防御性紧急避险的避 险限度应采取 “轻于或等于说”，即只要避 险行为所损害的利益轻于 或等于所避免的合法权益价值 ，就属合法的紧急避险。 [关 键 词 ]正当防卫；攻击性紧急避险；防御性紧急避险；避险限度 [中图分类号]DF6 [文献标识码]A [文章编号]1672—7320(2009)06—0788—05 一 、 防御性紧急避险的含义、产生背景及其意义 (一)防御性紧急避险的含义 在大多数紧急避险情形中，避险人一般通过牺牲无辜第三者 的合法权益来保全另一较大的合法权 益。此种紧急避险即系将 自己或他人的危难 ，转嫁给无辜第三者的攻击性的紧急避险。防御性紧急避 险，是指为避免正在发生的危险，避险人侵害他人的利益，但危险是来 自该被侵害的人，即针对危险源本 身进行避险的情形。 关于防御性紧急避险的类型，德 国刑法学者 Roxin将其分为以下四种类型：(1)现在之侵害不是 由 刑法上之行为所引起 ，例如突发性痉挛 、开车时突然间失去意识 ，或 由于车祸无可避免冲上人行道 ，而撞 到行人等其他无法控制之行为。(2)侵害不是 由违法行为所引起 ，例如驾驶者 已尽注意义务 ，遵守交通 规则，仍撞到突然冲出来之行人 。(3)母亲生产时，医生为避免母亲之生命危险或重大健康伤害之必要， 牺牲其子女 。(4)所谓预防性之正当防卫 ，即行为人 因事后之防卫极困难或不可能，事先以预防性措施 ， 防备他人已准备之攻击口(第100页)。上述 四种类型，因侵害行为并非刑法上的行为，或并非刑法上所 谓人的违法攻击行为，或欠缺违法性 、现在性 ，并不具备正当防卫的要件 ，故只能通过紧急避险来解决。 (--)防御性紧急避险产生的理论背景 防御性紧急避险概念的产生与 “人的不法”概念的提出密不可分 。关于违法性的本质，德 日刑法理 论上一直存在 “结果不法”与 “人的不法”的对立 。刑法传统理论坚守 “违法性是客观的，责任是主观的” 这一立场 ，认为违法是对法益的侵害或威胁 ，即主张 “结果不法”，也就是结果无价值 。结果无价值论只 考虑基于行为人行为的法益的侵害结果，即，不顾虑行为人行为的意义 ，只以已经发生 的结果这种法益 侵害的事实为基础来考虑违法性_2(第 138页)。因此 ，根据 “结果不法”，“不法”概念 只是指侵害法益的 结果。那么，根据 “结果不法”的宗 旨，即使不是出于故意或过失的侵害法益行为仍属于不法攻击行为， 甚至于动物的袭击也可以看作是不法攻击。因此 ，对于无责任能力人实施 的攻击行为或动物的侵袭都 可以通过正当防卫来加以解决，因为正当防卫是针对不法攻击所采取的防卫行为。 随着刑法学理论 的发展 ，产生了 “人的不法”这一概念。 “人的不法”概念由德国刑法学者 welzel认 收稿 日期 ：2009—05—08 作者简介 ：赵 栩 ，广州市花都 区人 民检察 院检察官 ；广东 广州 510800。 谢雄伟 ，广东商学院法学院副教授 ，法学博士；广东 广州 510320。 第 6期 赵 栩等：防御性紧急避险制度研究 为：不法并非尽是在 内容上与行为人相分离的结果的引起 (法益侵害)，行为只有作为一定行为人 的作品 才是违法的。所谓违法性 ，总是与一定的行为人相关 的行为的否认 。不法是与行为人相关 的 “人的”行 为不法 (第309—310页)。根据 “人的不法”这一概念，“不法”的构成除了要求造成他人法益侵害的事实 或者危险外 ，行为人在主观上还必须具备故意或过失 。如果行为人主观上不存在故意或过失 ，但实施了 有造成他人法益侵害的可能性 的行为 ，则不应属于不法行为。因而，对此类侵害法益 的