建设工程挂靠施工合法化问题的法律探讨.pdfVIP

建设工程挂靠施工合法化问题的 口文 ／青海省黄南藏族 自治州中级人民法院 靳小宇 工程建设过程中，存在着多种实际操作形式。 个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的 既有法律所规定和承认的总包、分包、内包等形式， 名义承揽工程； 也有法律所禁止或否认的挂靠、转包等形式。从法律 3．某一建筑施工企业 以其他形式借用另一建筑 角度而言，合法的工程建设模式方能产生当事人预 施工企业的名义承揽工程； 期的效果；不合法的工程建设模式将被法律否定，从 4．资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高 而不能产生当事人预期的效果。 的建筑施工企业的名义承揽工程； 但 由于工程建设行业的复杂性、工程建设的多 5．资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名 样性、工程实践的现实性等方面的原因，每个工程项 义承揽工程。 目的操作模式都有其特殊之处，同时，工程实践中存 在大量的挂靠施工行为，而挂靠施工的形式又呈现 现行法律对挂靠施工的规制 出隐蔽性、复杂性、多样性等诸多特点。司法审判实 《建筑法》第二十六条第二款规定 ：“禁止建筑施 践中，在依据法律原则规定的情形下，是否应该结合 工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽 工程实际情况判定挂靠施工合法也存在着多种认 工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位 识 。 或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企 业的名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企 工程挂靠的法律含义及基本表现形式 业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人 以 工程挂靠是工程实务界对工程建设模式的一 本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所 种实务称谓。根据 建《筑法》第二十六条第二款及 最《 得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法 节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合 律 问题的解释》(以下简称 “司法解释”)第一条第 规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用 (二)项的规定，工程挂靠的准确法律术语叫做 “借用 本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任 。” 资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义 《建设工程质量管理条例》及 《建设工程安全生 的内核为 “借用行为”。 产管理条例》也对 《建筑法》的上述规定进行了重 申 根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业 和细化规定 。 的实践情况，工程挂靠的基本表现形式包括但不限 《司法解释》第一条规定 ：“建设工程施工合同具 于以下情形： 有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 1．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施 (五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际 工企业名义 ； 施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。” 2．建筑施工企业 以任何形式允许其他单位或者 由此可见，我国现行法不承认挂靠施工这一工 30 捌豳圈翻豳豳搿黼 — 一