刑事二审发回重审制度之实然分析与规范设计.pdfVIP

司法实务 福建法学2011年第3期 (总第 107期) 刑事二审发回重审制度之 实然分析与规范设计 方晨辰 【摘 要】刑事二审发回重审制度在一定程度上实现 了上级法院对下级法院的监督，但它在理 论和实践中出现的问题也为学者们所诟病。本文通过对发回重审立法规定的合理性、实践成效及存 在 问题进行实然分析，揭示我国发回重审制度在实现其实体性补救和程序性制裁功能时所体现出的 缺陷，并提出修改建议。 【关键词】发回重审 实体性补救 程序性制裁 实然分析 规范设计 引言 体正义。但是，其存在的忽视程序正义以及影 刑事第二审程序中的发回重审制度是指二 响效率等问题也应引起我们的重视。具体说来， 审法院在对上诉、抗诉案件进行全面审查后， 作为实体性补救的发回重审制度主要存在以下 撤销存在程序违法或事实不清、证据不足问题 缺陷： 的一审判决，指令原审人民法院另行组成合议 (1)违背了 “疑罪从无”的规则 庭重新审理的案件处理方式。 我国1996年刑事诉讼法的修改吸收了 “无 根据我国 《刑事诉讼法》第 189、191条的 罪推定”的一些内涵。例如 《刑事诉讼法》第 规定 ，撤销原判、发回重审主要在两种情况下 162条规定： “证据不足，不能认定被告人有罪 适用：一是 “原判决事实不清或者证据不足的， 的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立 可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判， 的无罪判决”，这种对一审案件处理方式的要 发回原审人民法院重新审判”；二是 “第二审 求， “就等于承认在公诉人没有充分证据证明被 人民法院发现第一审人民法院的审理有”法定 告人有罪，也就是没能推翻无罪推定的情况下， 的 “违反诉讼程序的情形”。本文拟分别就这 法院应做无罪之判定。①”而二审程序 中却对同 两种情况进行分析。 样 的情形 (即证据不足)做 出了不同的选择 一 、 作为实体性补救的发回重审制度 — — “疑罪从挂”，即通过程序倒流，将案件 (一)实然分析 发回重审，被告人依旧处于被追诉的状态。这 我国 《刑事诉讼法》第 189条规定了起实 破坏了法律的统一性，也违反 了 “疑罪从无” 体性补救作用的发回重审制度：“原判决事实不 的规则，违反了由 “疑罪从无”规则确立的证 清或者证据不足的，可以在查清事实后改判； 明责任分配规则和证明标准。 也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新 (2)发回重审的理由不明确以及与改判之 审判。”这项规定体现了我国刑事诉讼法对客观 间的并列选择性使发回重审的适用具有随意性 真实的追求，有利于有效地惩罚犯罪，实现实 《刑事诉讼法》对何谓 “事实不清，证据 中国政法大学刑事司法学院诉讼法学硕士研究生。 ① 陈瑞华： 《对撤销原判、发回重审制度的若干反思》，栽 《民主与法制》2004年第2期。 86 福建法学2011年第 3期 (总第 107期) 司法实务 不足”并未作出明确的规定。按照我国诉讼理 未超过法律规定的办案期限，于法有据，不能 论界的普遍看法，所谓事实不清，主要是指与 算通常意义上的超期羁押。可是正由于我国将 定罪量刑有关的事实和情节不清。② 即便如此， 羁押期限依附于办案期限的不合理设置，使被 事实的概念依旧不明，此处的事实是有利于还