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上海市律师协会 讲会 香港法律对商标和商誉的保护 讲者：谭允芝资深大律师 香港大律师公会 副主席 2013 年7月 29日 1 香港法律对商标和商誉的保护 商标法 明文法( )  注册的意义 (1) 商标法跟普通 法下的假冒法一样，目的在于保护公众（消费者）免受误导 ，与此同时 也保护商户投放于开发品牌 、建立商誉的资源。 (2) 令商标拥有人在开始使用某一商标之前，预先得到使用该商标的独家权利 。 (3) 该商标须符合一般商标的注册条件， 并与在先商标在内容和注册类别方面没有冲突。 (4) 注册以后，商标可以由注册拥有人亲自使用， 也可以书面授权他人使用， 而所累积 的商誉仍归注册拥有人 。 (5) 商标 注册所得的权利， 并不凌驾于普通法所保护的商誉、和其他知识产权以上 。 2 可 注册的商标 -限制的理由是避免注册一般不应由任何商户独家使用的元素，或者是 欠缺显著特性的商标。其他不便于注册的标记，只好依赖普通法下对商誉的保护。 例： 店子的装潢 、货品的包装 、销售网页的设计。  注册申请与在先商标 –已经注册的商标、或已经透过使用建立了商誉的标志， 如果 与申请注册的商标相同或近似，可提出反对。就算是错过了反对的机会， 注册了的商 标如果会在与在先使用的商标使用的同时发生混淆， 仍可能构成假冒； 但使用一个已 经注册的商标是不会构成侵犯另外一个注册商标的 。  注册商标的使用 –商标申请人必须表明意图使用该商标 于所注的货物或服务上 ，才 可获得注册。 注册后 ，任何时间连续三年不被使用的商标， 可由任何人提出申请作 全部或部分的剔除。  商标与商誉 ：商标用得更多更久更广泛， 它所连带的商誉也更强，所受的保护也更强更广。 3 相同商标与近似商标  商标法禁止使用与注册商标相同的商标。 一经注册，商标立刻受到保护，拥有人无须 证明第三者在相同货品或服务的使用 会引起消费者混淆 因为如果所用的商标跟注册商； 标相同，混淆的可能性已经在法律下认定了。可是“相同”的标准是积高的。  注册商标对付近似标记的能力， 在于近似的程度， 和商誉的强弱。  如第三者使用近似标记在跟注册相同或相似 货品或服务 上 ，就有可能是侵权，可是商 标拥有人必须证明使用该标记 “相当可能引起混淆”（Likely to cause confusion）。  “意识上公平使用““Notional and fair use”的法律概念  “全方位的审视” “Global Assessment” 的 法律测试 4  现实中消费者有混淆的例子，是有力的证据， 但不是必须。  如果案件是有关一般消费者会接触的货品或服务，由法官透过一般消费者 ( “average consumer”)的眼光， 和他所了解 该等消费者的习惯、 认知、和经验来审视， 以法官 的印象作准。非一般的货品或服务， 以专家证供协助审视。  商标的商誉愈强， 一般来说，混淆的机会愈高。  商标侵权， 无须证明经济损失。 5 有关“假冒”的法律 （Passing-off） (普通法 ) 假冒法保护的是已经通过广泛持续经营而建立的商誉， 透过保护公众用以识别该商号 的标记 ，保护公众免被误导而混淆了商品或服务的来源或其经济上的联系， 也保护商 户避免因此受到损失 。 假冒法的三个主要元素：商誉 (goodwill)