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欧盟实践中关于国家援助的 判定问题 — — 论 “可归因性测试”与 “市场投资人测试的适用 周 牧 内容提要：国家援助通常会损害竞争，破坏市场秩序，为此欧盟法规定成员国 政府一般不得以任何形式，利用公共财政资源对境 内个别企业或行业实施援助。 然而，成员国政府往往通过其控制的国有企业实施援助。在这种情况下，竞争执 法者在做出行政裁决之前需解决两个关键问题：其一，国有企业的行为是受政府 影响还是属于自主经营行为?其二，该行为是否符合市场经济条件下私人投资的 规律?这两个问题在欧洲法院判例中分别被归纳为 “可归因性测试”和 “市场投资 人测试”。这两项原则对欧盟的国家援助执法起到重要的规范作用。 关键词：欧盟竞争法 国家援助 国有企业 在欧盟国家援助制度下，欧盟委员会通过控制成员国政府的财政补贴等行 为，达到破除行政垄断，实现公平竞争和维护统一内部大市场的目的。欧盟竞争 法对这个 “目的”十分倚重，根据 《欧洲联盟运行条约》第 107条第 1款：“除与本 条约相反的规定，国家给予或者利用国家财源给予的援助，不论方式如何，凡优 待某些企业或者某些生产部门，以致破坏竞争或者对竞争产生威胁，从而对成员 国问的贸易有不利影响时，应被视为与内部市场相抵触。”根据上述规定，受欧 盟委员会 (下称 “欧委会”)审查的成员国政府行为一旦构成 “援助”，该国政府 或受援企业则需根据 《欧洲联盟运行条约》相关条款，尤其是第 107条第2、3款 的规定做出抗辩，否则该国行为违反欧盟法。因此，对于欧盟所有的受援企业和 国家援助项 目来说，国家行为是否构成 “援助”的判定至关重要。 欧洲研究 2011年第6期 “可归因性测试”(ImputabilityTest)和 “市场投资人测试”(MarketEcono． myInvestorTest)是欧委会在审理国家援助案件时必须遵循的两项重要原则。 国家是实施援助的主体，根据第一项原则，当成员国通过国有企业对其他企业实 施了援助时，欧委会须证明该援助 “可归因于”该国政府，否则国家行为不构成 国家援助。根据第二项原则，如果成员国政府的行为符合市场规律，与相同条件 下一个私营投资者的作为相吻合，则不构成国家援助。两项测试增加了欧盟委 员会在国家援助案件中的举证责任，对其执法工作起重要的规范作用。不过从 制度构建上来看，委员会繁重的举证责任是与其强大的调查取证权相对应的。 一 “国有企业”(PublicUndertakings)与国家投资行为 (一)“PublicUndertakings”的内涵与中文翻译 在进入正文之前，有必要对两项概念进行澄清。目前学界对 “PublicUnder— takings”一词的翻译并未统一，常被译为 “公共企业”①或 “公共事业单位”，意指 为矫正市场失灵和满足民生需要，以服务公众而不以盈利为主要 目的，在组织结 构上往往是政府垄断经营，而且往往亏损经营。②然而，“PublicUndertakings”在 欧盟法中的核心定义在于政府控制权，与 “StateOwnedEnterprises”(国资企业) 的含义相近，③内涵却远远大于 “公共企业”。根据欧盟委员会的 《透明指令》第 2条 (b)款，“PublicUndertakings”意指 “政府当局根据公有产权、金融参与或相 关立法，能够直接或间接地对其施加支配性影响的企业”。④根据欧洲法院与欧 委会的解释，“PublicUndertakings”显然还包括其他以盈利为 目的的国有企业， 以及从事生产经营活动并参与竞争的事业单位，因而不应直译为 “公共企业”。 根据王晓哗教授的观点，在竞争法中，只要参与经济活动的经营者，不论其 ① 如 《欧洲联盟基础条约——经(里斯本条约)修订》，程卫东、李靖垄译，北京：社会科学文献出版 社2010年版。 ② 参见王晓晔：《竞争法学》，北京：社会科学文献出版社2007年版，第371页。 ③ 国有企业和国资企业 目前均译为 “StateOwnedEnterprises”。国家出资的企业包含了独资、控股 及参股企业三种形式。根据 《企业国有资产法》的规定，国家出资企业不以国家资本控股为要件，只要企 业的出资者中有国家资本或国家法人资本，均可视为国家出资的企业。其中，国有控股的企业明显属于 “Publ