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200 论法律判断的不确定性 丁 南 (深圳大学 法学院，广东 深圳 518060) 摘要：法律判断兼具 “命令”与 “观点”的成分，其包括立法判断与司法判断。应然的法律判断具有 确定性，确定性与公正性 内在统一。但 由于 “法感”的主观性、事实认定受到价值判断的影响，以及法律 中存在不可避免的概括性条款及不明确概念，法律漏洞及体系冲突难以克服，且在正-3性评价 中更多的主 观因素有契机展现，所以法律判断具有实然的不确定性。不确定性的存在 ，形成法的理性与暴力之间的深 刻张力。 关键词：法律判断；确定性；法感；事实认定；正当性评价 中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：0257—0246 (2009Jl1—0200—05 法律实效并不在于其强制力，而在于法律判断的正当性禀赋——这种观点，即使不一定是多 数人所相信的，至少也是多数人所期望的。法的目的在于根据理性形成正当的法律判断。从经验来 看，质疑裁判公正性的最直接且最简明的证据，恐怕就是 “同案不同判”了。但是，法律判断又似 乎具有无可避免的不确定性，在法的理性与法的暴力之间，总有深刻的张力存在。 一 、 什么是法律判断 法律判断是对待决纷争作出具有法律效力的评价，兼具 “命令”和 “观点”的成分。所谓命令， “是一个其效力仅来 自于其制定者的权威或权力的陈述”；所谓观点， “其效力不依赖于其制定者的权 力或者权威的一种陈述，一个观点的有效性依赖于其所包含的理性的力量”①。法律判断通过法律或裁 判并最终表现为由国家强制力加以保障的法律责任，所以，法律判断必须以 “命令”的形式存在； 法律判断应当是公正且为社会一般人所能理解的，所以，法律判断又应当以 “观点”的形式存在， 并时刻准备接受人们的质疑与批判。观点的理性与命令的强权统一于法律判断之中，所以正义女神的 双手既持有天平又握有宝剑。在 “观点”的意义上，法律判断与暴政不同；在 “命令”的意义上， 法律判断与道德评价不同。法学理论 、律师意见、媒体述评甚至是坊间私语，也可能存在法律判断的 成分，但这些 “观点”至多不过是法律判断的素材而已。 法律判断存在于立法及司法的过程中，所以法律判断可以进一步分为立法判断和司法判断。法律 判断通过立法提案或者起诉而启动，但启动的主体并非法律判断的主体，启动与判断是基于不同性质 的权力 (权利)。立法动议须以理性正义之名，对现行法尚未调整的社会关系加 以立法。相 比之下， 起诉则是以法律和事实为依据，请求法官对纷争作出裁判。 但无论立法还是司法，法律判断作为一种理性活动，都是围绕事实认定与正当性评价两个方面展 开。立法判断表现为立法者将重要的社会生活关系类型化，抽象出事实要点并形成 “法律要件”，继 而形成肯定或否定的法律评价；司法判断则表现为法官在漫无边际却又或多或少关联着的案件事实 作者简介：丁南，深圳大学法学院副教授，法学博士，研究方向：法理学、民商法。 ① 罗纳德 ·德沃金 ：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，北京：中国大百科全书出版社，1998年，中文版序言第6页。 论法律判断 的不确 定性 201 中，拣选出符合 “法律要件”的事实，根据对法律的理解、涵摄作出裁判。 法律判断的应然确定性 法律判断应当具有确定性，这种确定性表现为 “唯一正解”。在社会契约的观念下，法律应当基 于 “公意”而成立，即法律是全体公民真实一致的合意。如果这样的 “公意”的确存在，那么立法 判断就应当是确定的。这是因为，假定立法判断是不确定的，则意味着至少还有其他观点也可能成为 立法判断。那么，一方面，作为意志存在的 “公意”，其自由的本性将决定其 自身不得半途而废，而 是要进一步作出选择并直至不能选择；另一方面，作为理性存在的 “公意”，其趋于无限的欲求，更 自信有能力完成最终抉择。在立法阶段，无须担心立法参与者的公民个人意见是多么千差万别、自私 甚至可耻，众多且不同的个人意志相互撞击，在妥协而趋向一致的 “化合”过程中，权利的边界逐 渐清晰，立法判断的确定性逐渐形成。康德认为， “严格的权利