超越形式法治论：中国行政法治路径新探.pdfVIP

【主持人语】宪法领域的 “政治宪法学”和 “规范宪法学”之争，涉及宪法 学的知识论、制度功能以及制度安排等诸多方面，尤其在宪政转型的思考上 呈现较大分歧，已成为最近一两年中国宪法界最亮丽的学术风景。行政法领 域 中 “新行政法”和 “实质法治论”与二者共同针对的行政法的 “形式法 治论”之争，已大大影响到中国行政法治的学术格局和制度构造。刑法领域 的犯罪论体系之争，司法领域 的 “司法职业化”和 “司法民主化”之争， 同样意义重大。 这一时期的争论呈现出理念与路径、主义与问题相互交织的态势，简单 地依托部 门法进行 “技术改革” 的策略 日益遭遇宪政体制的严格约束，逼 迫法学界认真处理法律建构过程 中的 “政治意识”与 “政治理性” 问题， 并认真回应社会冲突加剧背景下法律与司法的治理功能问题，由此引发 了中 国法学界关于法律、法治、政治与社会各 自内涵及相互关系的诸 多争论。 “争论”本身是中国学术争鸣的体现，而且直接影响到当下的地方性乃至于全 国性的法治新路径的探索，值得以同情、开放和理性的态度加以关注和期待。 吴健斌 口田飞龙 超越形式法治论 ：中国行政法治路径新探 口行政法领域的 新行政法 和 实质法治论 的理论探诩确实构成7对传统的 形式法治论 所立基的 依法行政原鼬 和 “司法审查原mji的有力挑战。通过将 “民主 接纳入现代行政过程和司法过程。共同提出7行政法治的 民主化 命题， 这就提供7中国行政法治 包容性增长 的可能性。 公众参与和行政过程—— 一个理念与制度分析的框架，王锡锌著，中国民主法制出版社，2007 实质法治：寻求行政判决的合法性，何海波著，法律出版社，2009 引言 “司法审查原则”为核心的中国行政法学 细数改革开放 30余年 以来的法治建 及中国行政诉讼法制 日益成熟。随后以 设成就，行政法 治领域可 圈可 点。 自 《行政处罚法》、 《行政复议法》和 《行政 1989年颁布 《行政诉讼法》 以来，以 许可法》等单行部门法为代表的行政行 c№aB。。kReVlew本期关注 l27 I 为法体系获得强势建构。行政行为类型化 进入行政与司法过程的理论正当性与制度 的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术 妥当性进行了初步的论证和建构，构成了 的完善。行政法总论部分 以引 自德 国的 对 中国行政法的 “形式法治论”的有力 “依法行政原则”为核心建构起一套严格 挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行 的行政法治规范框架。建立在司法审查和 政法治的结构性理解，推动了中国行政法 依法行政这两大原则基础之上的中国行政 治新路径的探索，如理论更加精细、实践 法的 “形式法治论 ”初具体系，得到国 更加得 当，或可实现 中国行政法 治 的 内行政法教科书、行政法学主要研究力量 “包容性增长”并为世界行政法治的最新 以及学术组织 的肯认。然而 ，这一 “形 发展提供有益的中国经验。 式法治论”是 以西方严格的宪法分权框 架以及消极行政权预设为前提的，此论在 形式法治论的魅力与虚幻 普及行政法一般理论并初步支撑中国行政 行政法的形式法治论来 自于西方规范 法制度的基础性建构方面功勋卓著，但却 的法治国家理论。在该理论下，作为现代 与世界范围内公共行政的开放性与民主性 国家绝对性标志的主权被 “科学”地划 的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔 分为三种权力：立法权 、行政权和司法